Como forma de contrarrestar la criminalidad empresarial en un contexto de creciente delincuencia económica, en marzo de 2015 entraba en vigor la reforma de la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir del artículo 31 bis del Código Penal contenido en la Ley Orgánica 1/2015. Ahora, casi un año después, la Fiscalía General del Estado ha publicado la Circular 1/2016, un documento en el que se imparten instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los planes de compliance que desarrollan las empresas que, tras la reforma, se configuran como una eximente de la responsabilidad penal.

Los planes de compliance, dice la Fiscalía, son una apuesta decidida del legislador por una fórmula de “autorregulación regulada” en la lucha contra la delincuencia de empresa y señala a la persona jurídica como la figura que debe acreditar que tales programas son eficaces para prevenir el delito.

Tras recordar que con la nueva definición de persona física se amplía el círculo de sujetos imputables, la Circular destaca que este particular permite incluir “a quienes, sin ser propiamente administradores o representantes legales de la sociedad, forman parte de órganos sociales con capacidad para tomar decisiones, así como a los mandos intermedios en quienes se hayan delegado determinadas funciones, incluidas las de control de riesgos”, que desempeñaría el compliance officer.

En cuanto a la exigencia del beneficio directo o indirecto de la persona jurídica, la Circular matiza que “solo quedarán excluidas aquellas conductas que, al amparo de la estructura societaria, sean realizadas por la persona física en su exclusivo y propio beneficio o en el de terceros, y resulten inidóneas para reportar a la entidad beneficio alguno, directo o indirecto”.

Y cuando se trate de analizar qué ocurre en las empresas pequeñas, los fiscales deberán “extremar la prudencia en su imputación”, ya que no son comparables en estructura organizativa con otro modelo de empresa de mayor complejidad.

El Ministerio Público aclara, por otra parte, que partiendo de que el incumplimiento del deber de control sea grave, esta exigencia puede determinar, “además de la transferencia de responsabilidad a la persona jurídica por el delito cometido por el subordinado descontrolado, que el propio sujeto omitente del control responda también por un delito, bien doloso, en comisión por omisión, bien gravemente imprudente”.

En este sentido, añade, “si el fundamento de la imputación de la persona jurídica reside en la conducta delictiva de sus dirigentes o en el incumplimiento de sus obligaciones de control sobre los subordinados, esto será lo único que deba probar la acusación”.

Con una interesante argumentación sobre el debido control, el texto dirigido a los fiscales se refiere también a los programas de cumplimiento normativo como algo que no debe servir únicamente para “eludir el reproche penal” y matiza que deberían enfocarse “a reafirmar una cultura corporativa de respeto a la Ley, donde la comisión de un delito constituya un acontecimiento accidental y la exención de pena, una consecuencia natural de dicha cultura. De otra manera, se corre el riesgo de que en el seno de la entidad los programas se perciban como una suerte de seguro frente a la acción penal”.

Así, se advierte de la conveniencia de que cada empresa diseñe –y no copie- su propio programa de manera “clara, precisa y eficaz”, atendiendo a criterios de proporcionalidad del control y el riesgo ya que, según la Fiscalía, “no basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción”.

El texto define, además, la figura del compliance officer como “un órgano de la persona jurídica” que ejerza de “supervisor del funcionamiento general del modelo” y “establezca claramente el responsable de las distintas funciones y tareas”. Tampoco hay inconveniente, afirma la Fiscalía, “en que una gran compañía pueda recurrir a la contratación externa de las distintas actividades que la función de cumplimiento normativo implica”.