El SEPBLAC ha publicado una Guía que contiene orientaciones para el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida a aplicar en las relaciones de negocio u operaciones con fideicomisos o trusts.

El fideicomiso anglosajón o trust es una figura originaria del derecho inglés en virtud de la cual una persona (fiduciario o trustee) controla bienes o derechos con un fin y un tiempo determinado o en beneficio de un tercero. Se trata de un instrumento jurídico que ha experimentado un gran desarrollo y que cumple un importante papel en el tráfico económico internacional.

No obstante, su opacidad lo hace propicio al abuso para evitar impuestos, por ejemplo, ya que suelen constituirse en países de baja o nula tributación. Y está documentado su empleo en esquemas de blanqueo de capitales ya que se crean estructuras en las que el dinero y la identidad de esos bienes se pueden ocultar, como sería el caso de los trusts constituidos por bancos de inversión en otros países o territorios off shore.

Con estos antecedentes y aunque hablamos de un instrumento ajeno al ordenamiento jurídico español, el SEPBLAC ha tenido en cuenta que con la creciente internacionalización de la economía los sujetos obligados pueden establecer relaciones de negocio o intervenir en operaciones con trusts constituidos de acuerdo a la legislación de Estados terceros.

Particularidades en la diligencia debida

Para la identificación formal, los sujetos obligados deberán requerir el documento constitutivo del trust. Es el caso del testamento (will trust o trust under will), la escritura (trust instrument o deed of trust) o la resolución judicial si hablamos de los trusts implícitos. Según advierte el SEPBLAC en su guía, los sujetos obligados solo admitirán trusts reconocidos judicialmente.  

Asimismo, tendrán obligación de identificar y comprobar mediante los documentos fehacientes la identidad de la persona que actúe por cuenta de los beneficiarios o de acuerdo con los términos del trust. En los casos de representación legal o voluntaria del trust, deberá obtenerse copia del documento público acreditativo de los poderes conferidos.

La cosa se complica cuando entramos en la identificación de los titulares reales, que podrá realizarse mediante una declaración responsable del fiduciario o del representante legal o voluntario del trust.

Se consideran titulares reales el fideicomitente (settlor, grantor o trustor), esto es, la persona que constituye el trust por acto inter vivos o mortis causa y lo financia con sus bienes; el fiduciario (trustee); el protector, que habrá sido designado por el fideicomitente con facultades de control, incluida, en su caso, la remoción del fiduciario; así como los beneficiarios y cualquier otra persona física que ejerza el control del trust.

Sobre el propósito e índole de la relación de negocio, deberá determinarse el origen de los fondos dotacionales, la regularidad de su constitución y de las facultades atribuidas al fiduciario, su razonabilidad económica y/o jurídica y la inexistencia de cláusulas o previsiones anómalas, exorbitantes o ilegales.

Además, en relación con el fideicomitente, es preciso conocer a qué se dedica y cuál es el origen de los fondos aportados. También si tiene la condición de persona con responsabilidad pública, es nacional o residente de un país, territorio o jurisdicción de riesgo o está sujeto a sanciones financieras internacionales.

Con respecto al fiduciario se deberá determinar el alcance de sus facultades y las modalidades de su retribución, así como su carácter profesional o no. Si es profesional, es decir, abogado, contable o notario, entre otros perfiles, recordar que habrá que tener en cuenta la información sobre las medidas de prevención del blanqueo de capitales aplicadas por el fiduciario en su calidad de sujeto obligado.

Conocer la actividad profesional y determinar la naturaleza de su relación con el trust y el fideicomitente será obligado por lo que respecta a los beneficiarios.

Finalmente, en la obligación de diligencia debida relativa al seguimiento continuo de la relación de negocios, se revisarán las operaciones para garantizar que coinciden con el perfil de riesgo del trust y se garantizará que los documentos, datos e información relativos al trust y a sus titulares reales están actualizados.

Toda la información obtenida en el proceso de debida diligencia se conservará durante un periodo de 10 años desde la terminación de la relación de negocios o la ejecución de la operación.