Desde que se iniciara 2019, España se encuentra en la cuenta atrás para trasponer la Directiva 2018/822 sobre la nueva obligación de comunicar mecanismos transfronterizos (MDR-DAC6) que Bruselas aprobó el 25 de mayo de 2018. Tiene de plazo hasta finales de año.

En línea con las medidas adoptadas en mayor o menor grado por Reino Unido, Portugal e Irlanda, se trata de una norma con la que la Unión Europea pretende prevenir el fraude fiscal basado en estructuras de planificación fiscal internacional potencialmente agresivas.

Según publica ‘El Periódico’, Hacienda habría iniciado los trabajos para elaborar la nueva normativa. Y ha comunicado a los colectivos afectados que «el ámbito del secreto profesional a efectos de la obligación de información» es una de las cuestiones que serán reguladas. Los asesores fiscales temen que el Gobierno aproveche la nueva legislación para recortar el alcance actual de su secreto profesional y del derecho de cualquier persona a no autoincriminarse.

Obligación de reportar

Una de las principales novedades de la directiva, y donde radica la preocupación de abogados y asesores fiscales, es que introduce una obligación con respecto a la figura del ‘intermediario’ que tendrá que informar sobre determinados mecanismos transfronterizos de sus clientes, es decir, operaciones que afectan a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país.

Además, habrá que intercambiar de forma automática esa información entre las Administraciones tributarias de la Unión a través de un directorio central al que tendrán acceso los Estados miembros.

La directiva considera intermediario no solo a quien diseñe, comercialice, organice y ponga a disposición o gestione para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación, un perfil que hace referencia principalmente a los asesores fiscales, sino que añade un supuesto mucho más amplio.

Esta segunda definición incorpora a cualquier persona que, sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos necesarios, «sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información».

Es en este epígrafe donde tienen cabida abogados, gestores y asesores en general.

En ausencia de intermediario, la obligación de reportar se transfiere al contribuyente interesado.

Secreto profesional

La nueva norma pasa la ‘patata caliente’ del secreto profesional a cada país. Serán, por tanto, las leyes nacionales las que definan su alcance para abogados in house y asesores, una cuestión de la que los expertos advierten supondrá «un mapa heterogéneo en Europa respecto a la obligación de comunicar».

En concreto, la obligación de informar recaerá en el contribuyente que se beneficia del mecanismo fiscal cuando no se le pueda exigir al intermediario en algún Estado porque exista una norma nacional que ampare su secreto profesional.

Y añade que cada Estado miembro podrá adoptar las medidas necesarias para dispensar a los intermediarios de la obligación de informar cuando ese reporte vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional. Cuando esto suceda, cada Estado miembro exigirá a los intermediarios que notifiquen sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario o a su cliente.

En el caso de España, por ahora no se sabe si el Ejecutivo dispensará, o no, a los asesores de su obligación de comunicar a Hacienda las operaciones transfronterizas agresivas o si, por el contrario, deberán ponerlas en conocimiento.

El presidente de la Asociación Española de Asesores fiscales (AEDAF), José Ignacio Alemany, considera que la aplicación de esta Directiva en nuestro país «va a generar una distorsión grave en la competencia a nivel europeo» y en relación al secreto profesional recalca la necesidad de «proteger el derecho a la intimidad, que es un derecho inalienable del cliente, ya que la Hacienda Pública va camino de convertirse en un Gran Hermano y nuestros derechos reducidos y limitados».