La Sala II del Tribunal Supremo ha aceptado como prueba válida la ‘lista Falciani’ en la primera sentencia en que se pronuncia sobre el uso de esos datos para fundar una condena por delito fiscal en España. Y aunque el abogado del acusado argumentaba que la obtención ilícita de la lista Falciani convertía en inválida dicha prueba contra él, los magistrados admiten el valor probatorio de documentos bancarios y ficheros contables pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero.

Como consecuencia, el alto tribunal confirma 6 años de cárcel por dos delitos contra la Hacienda Pública para un español que había ocultado más de 5 millones de euros en cuentas bancarias suizas.

Hay que recordar que su nombre y cuentas figuraban, junto a la de más de 500 contribuyentes españoles, en los documentos sustraídos por el exempleado del banco suizo HSBC Hervé Falciani, que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

En su sentencia, el alto tribunal distingue entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Para el caso de que lo hiciera la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no sería válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si quien lo hace es un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no busca prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, sí puede dársele validez.

Entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, “violentando los derechos o libertades fundamentales”, responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un “elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”, ya que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”.

Los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el artículo 11 de la LOPJ, pues “se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”.

Por tanto, “la finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Hervé Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación”.

En definitiva, “no rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales” añade la sentencia.

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.

No obstante, añade que este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

La sentencia destaca la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la lista Falciani por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.