Los contribuyentes españoles sancionados por no haber notificado al fisco los activos que poseen en el extranjero, es decir, que no presentaron el conocido Modelo 720 puesto en marcha por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, como otra medida antifraude después de la ‘amnistía fiscal’, se enfrentaron a sanciones que Bruselas califica de «desproporcionadas».

Por esta razón, la Comisión ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Según explican juristas expertos en la materia, de la decisión que tome el tribunal con sede en Luxemburgo se podría derivar que no se aplique el régimen sancionador específico; y que los contribuyentes que hubieran regularizado su situación tributaria declarando como ganancias patrimoniales no justificadas, los bienes y derechos localizados en el extranjero y no gravados en su momento, podrían solicitar la devolución de los importes regularizados.

Un desencuentro que viene de lejos

En noviembre de 2015, la UE incoó el procedimiento de infracción mediante una carta de emplazamiento, a lo que siguió un dictamen motivado el 15 de febrero de 2017 que se conoció en diciembre de 2018. A partir de la recepción del dictamen, España disponía de dos meses para modificar la normativa reguladora del Modelo 720 pero aún no ha movido ficha.

El procedimiento especial de identificación de cuentas en el extranjero enmarcado en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, exige que los contribuyentes residentes notifiquen los activos que poseen en el extranjero, tales como propiedades, cuentas bancarias y activos financieros.

La no presentación de esta información a tiempo y en su totalidad está sujeta a sanciones superiores a las impuestas en el régimen general  por infracciones similares reguladas en la Ley General Tributaria. Su cuantía puede llegar a superar el valor de los activos poseídos en el extranjero.

La Comisión considera que estas sanciones por el cumplimiento incorrecto o tardío de esta obligación de información legítima son «desproporcionadas y discriminatorias». Pueden «disuadir» a las empresas y a los particulares de invertir o circular a través de las fronteras en el mercado único, señalan.

En consecuencia, entienden que estas disposiciones entran en conflicto con las libertades fundamentales previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tales como la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales.

Proporcionalidad de las sanciones

El dictamen, a lo largo de sus 24 páginas, hace un examen detallado del régimen sancionador y del tratamiento de las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas del incumplimiento de la obligación de informar.

En la exposición de motivos del documento, la Comisión no cuestionó el derecho de España a imponer obligaciones de información respecto de los bienes y derechos situados en el extranjero sino la proporcionalidad de algunos de sus aspectos y del régimen sancionador conexo.

«No se discute que la restricción de las libertades fundamentales que podría entrañar esta obligación de información pueda verse justificada por la necesidad de evitar el fraude, el abuso y la evasión fiscales o de garantizar la eficacia de los controles fiscales», señala. «Lo que sí parece es que el régimen sancionador específico y el régimen aplicable a las ganancias patrimoniales no justificadas en caso de no notificación de los bienes y derechos poseídos en el extranjero pueden resultar desproporcionados y, por tanto, vulnerar el Derecho de la Unión», matiza el texto.

Vulneración de las libertades fundamentales

Como conclusión, el dictamen establece que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben, en virtud de los artículos 21 (libre circulación de personas), 45 (libre circulación de trabajadores), 49 (libertad de establecimiento), 56 (libre prestación de servicios) y 63 (libre circulación de capitales) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como los artículos 28 (libre circulación de trabajadores), 31 (libertad de establecimiento), 36 (libre prestación de servicios) y 40 (libre circulación de capitales) del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

E insiste en describir que el Modelo 720 establece un régimen de declaración fiscal que parece «discriminatorio y desproporcionado», a la luz de la jurisprudencia del TJUE porque se imponen multas pecuniarias fijas, por incumplimiento de las obligaciones de información o por la presentación extemporánea del Modelo, superiores a las establecidas a nivel nacional.

Asimismo, se somete a tributación las ganancias patrimoniales no justificadas, como consecuencia de la falta de información o de la presentación extemporánea de la información que figura en el Modelo 720, junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un determinado ejercicio fiscal que ha prescrito. Y también se impone una multa pecuniaria proporcional sobre dichas ganancias patrimoniales no justificadas.