Derecho

Los claroscuros del arte en el blanqueo de capitales

20 noviembre, 2019

Se calcula que a finales de 2018 el mercado de arte ascendió a 67.400 millones de dólares a nivel mundial. Frente a estas cuentas claras están los datos oscuros que ofrece la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito: el mercado clandestino de arte, que incluye robos, falsificaciones, importaciones ilegales y saqueos organizados movería 6.000 millones de dólares anuales. De esta cantidad, la mitad se atribuye al lavado de dinero y otros delitos financieros.

El tráfico de material saqueado y de contrabando de países asolados por la guerra que se lleva a cabo por grupos terroristas para recaudar fondos ha agravado el problema en este sector ya de por sí vulnerable.

El arte es un medio más que atractivo para blanquear dinero porque puede esconderse o introducirse de forma ilegal, son operaciones generalmente privadas y los precios son absolutamente subjetivos. Incluso el cine lo ha recogido en películas como «Mickey Ojos Azules«, que con aires de comedia romántica, conduce al espectador de la normalidad de un inglés que trabaja en una sala de subastas de Manhattan, a los círculos y negocios de la mafia italiana.

Además, en el ámbito normativo, los galeristas y las casas de subastas a diferencia de otros sujetos obligados como las entidades financieras, aseguradoras, agencias de cambio, casinos o compraventa de oro y metales preciosos no tienen que informar a la autoridad de las transacciones de gran cuantía. Es más, se usan intermediarios y testaferros que facilita mantener el anonimato de compradores y vendedores.

Por ejemplo, en el caso de EE.UU, como señala el periodista especializado, Tom Mashberg, estamos ante un sector, que al contrario de otras empresas estadounidenses que negocian con grandes sumas de dinero, no tienen que presentar los llamados informe de actividad sospechosa al Departamento del Tesoro si tienen dudas sobre el origen del dinero que reciben como pago.

El Congreso de EE.UU tramita en la actualidad un proyecto de ley de prevención del tráfico ilícito de arte y antigüedades donde se recoge la exigencia de que quienes comercien con estos productos establezcan programas de prevención y lucha contra el blanqueo, mantengan registros de compras en efectivo e informen a los reguladores federales de las operaciones sospechosas y de aquellas superiores a 10.000 dólares.

La futura norma también obligará a la industria a investigar los antecedentes de los clientes y a examinar con diligencia las compraventas en busca de pruebas.

En el ámbito de la Unión Europea, la quinta Directiva se refiere de forma expresa a que este sector debe desplegar «mayores esfuerzos» para examinar a los clientes y discernir «en la medida de lo razonablemente posible» la finalidad de todas las transacciones de gran cuantía, más complejas de lo habitual o secretas.

Ya en España, la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias elaboró, a modo de ejemplo, un Catálogo de operaciones de riesgo con alertas y recomendaciones para contribuir a que su operativa de negocio cumpla con las obligaciones tendentes a prevenir y detectar el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Por eso, el documento se centra en los riesgos relacionados con la identificación del cliente, con los pagos y cómo se comporta, así como con los características de la operación que realiza con las obras de arte.

Criminalizar el blanqueo de capitales evita que el delito sea rentable, según el Supremo

4 noviembre, 2019

La Sala Segunda, de lo Penal, del Tribunal Supremo presidida por el magistrado Manuel Marchena ha dictado una sentencia en la que destaca la importancia de perseguir el delito de blanqueo de capitales para evitar que se convierta en una actividad rentable. Y advierte de que este delito, ejecutado a gran escala, puede menoscabar el sistema económico y afectar al buen funcionamiento del mercado, así como de los mecanismos financieros y bursátiles.

Tal como recoge el Consejo General del Poder Judicial en un comunicado, el tribunal ha confirmado las penas que la Audiencia Provincial de Barcelona impuso en enero de 2018 a un matrimonio que, durante diez años, blanqueó con sucesivos y numerosos actos de ocultamiento cantidades de dinero obtenidas de su diversificada actividad criminal.

Se trata de Ricardo Mateo, líder de los “Casuals” desde los años 90, una facción de los Boixos Nois del Barça, y su mujer, Eva. El fue condenado a 4 años y medio de prisión y al pago de una multa de 1.300.000 euros, y ella porque era “perfecta conocedora” del “origen ilícito” del dinero a 3 años y 3 meses de prisión y multa de 1.000.000 de euros. La sentencia recurrida ordenó el decomiso de los bienes y del dinero blanqueados.

Los hechos probados en la sentencia ahora confirmada relatan la amplia actividad delictiva de Mateo conocido como ‘Luchó’, condenado por multitud de delitos, entre ellos tráfico de sustancias estupefacientes, robos violentos, extorsiones, etc. Unas actividades delictivas por las que la pareja obtuvo cantidades de dinero, que fue introducido en el mercado económico «con sucesivos y numerosos actos de ocultamiento».

Así, la sentencia detalla la constitución de sociedades, negocios deficitarios como una tienda de camisetas de estética neonazi que a modo de empresa instrumental pagaba “de forma fraudulenta” a Eva como empleada, compras de inmuebles, de joyas, de vehículos de alta gama, falsos premios de lotería, así como el ingreso de 247.000 euros en el mismo banco de Andorra que la familia Pujol.

La sentencia recurrida consideró probado que los acusados blanquearon 673.299 euros.

La Sala rechaza los recursos al considerar que los bienes investigados procedían de la amplia actividad delictiva del condenado y concluye que la prueba en la que se ha basado la Audiencia Provincial “no es que sea abundante, es abrumadora, y ha sido perfectamente analizada por la sentencia recurrida, en un ejercicio de motivación, que es irreprochable”.

Perseguir el blanqueo para que el delito no sea una actividad rentable

La sentencia, cuyo ponente es Julián Sánchez Melgar, destaca la importancia de perseguir el delito de blanqueo de capitales para cerrar todos los circuitos del dinero, con objeto de evitar el aprovechamiento del delito.

Es el medio, según la Sala, por el cual puede atajarse la actividad criminal a través del seguimiento de los fondos que se recaudan ilícitamente a través de la acción criminal. La Ley pretende, con la criminalización de estas conductas, “que nunca el delito sea una actividad rentable”.

El tribunal considera que el delito de blanqueo es importante “porque el dinero es el flujo vital de los delincuentes y el medio por el que pueden ser aprehendidos, y en segundo lugar, porque mancilla nuestras instituciones financieras y corroe la confianza pública”.

El punto débil del delincuente

Los magistrados argumentan que criminalizar el blanqueo es muy útil porque permite la captura del delincuente, precisamente en función de sus flujos económicos, aspecto éste de gran trascendencia, y en donde está “el punto débil” de las redes delictivas. Y es también muy importante, añade la Sala, porque es muy útil para luchar contra las organizaciones criminales.

La Sala afirma que el bien jurídico que da autonomía al delito es el orden socioeconómico, y dentro de este, los intereses concretos susceptibles de ser tutelados materialmente por el sistema punitivo. Entre otros, el tribunal destaca “el interés del Estado en controlar el flujo de capitales procedentes de actividades delictivas ejecutadas a gran escala y que pueden menoscabar el sistema económico, afectando también al buen funcionamiento del mercado y de los mecanismos financieros y bursátiles”.

La sentencia explica que el blanqueo se vertebra en tres fases sucesivas y enlazadas: la colocación de los capitales en el mercado, la distracción para disimular su origen delictivo y por último la reintegración del dinero, ya blanqueado, que vuelve a su titular.

El tribunal incluye en su sentencia toda la doctrina que ha venido perfilando el Supremo en los últimos años sobre este delito, que no requiere la descripción detallada de la previa actividad delictiva, aunque esa actividad criminal debe concretarse mínimamente. Recuerda también la dificultad de la instrucción judicial para desentrañar los mecanismos de ocultación ideados por quien comete el blanqueo, para dar apariencia de normalidad negocial y actuar así como cobertura para camuflar las ganancias derivadas de actuaciones delictivas.

2021 será la fecha límite para trasponer la nueva Directiva de protección de denunciantes de corrupción

9 octubre, 2019

Después que en abril de 2019, la Eurocámara consiguiera aprobarla in extremis antes de las elecciones de mayo y que, además, lo hiciera por una clamorosa mayoría de 591 votos a favor, con 29 en contra y 33 abstenciones, la directiva que protege la figura del denunciante de irregularidades ha recibido la luz verde del Consejo de ministros de la UE.

Una vez se publique en el Diario Oficial de la UE, la nueva norma entrará en vigor a los 20 días y los Estados miembros dispondrán hasta el 2021 para transponerla y hacerla ley nacional.

Con ello, es de esperar que dejen de perderse entre 5.800 y 9.600 millones de euros anuales de beneficios potenciales en todo el territorio europeo. Y esto solo en el ámbito de la contratación pública. En eso cifra la Comisión Europea lo que supone la falta de protección de los denunciantes o ‘whistleblowers’, según recoge en un estudio realizado en 2017.

Y aunque sea el sector de la contratación pública el de mayor concentración, las irregularidades o prácticas corruptas se extienden a otros como los servicios financieros, el blanqueo de capitales, la seguridad de los productos y de los transportes, la seguridad nuclear, la salud pública, el consumo o la protección de datos. Es decir, que la nueva norma tendrá un ámbito de aplicación amplio que garantice un nivel elevado de protección a quienes denuncien sea cual sea el tipo de conducta delictiva.

Para ello, la directiva aprobada exigirá que se establezcan cauces seguros para poder denunciar infracciones tanto dentro de una organización –privada o pública– como a las autoridades públicas. Además, brindarán a los denunciantes un elevado nivel de protección contra las represalias y exigirán a las autoridades nacionales que informen debidamente a los ciudadanos y formen a los funcionarios sobre el modo de proceder ante las denuncias.

Cauces de denuncia internos y externos

Las empresas con más de cincuenta trabajadores y los municipios de más de 10.000 habitantes tendrán la obligación de establecer cauces de denuncia efectivos y eficaces, de forma que el denunciante contará tanto con cauces internos como externos a pesar de que el texto establece una jerarquía y anima a utilizar en primer lugar los de su organización «lo que contribuirá a desarrollar una cultura empresarial sana», señala.

En cualquier caso, los denunciantes no quedarán sin protección si deciden recurrir directamente a los cauces externos que los poderes públicos están obligados a establecer.

Amplia protección

La directiva brinda protección a numerosas categorías de personas: por ejemplo, a aquellas que pueden tener acceso a información sobre infracciones cometidas en un contexto laboral, como empleados –incluidos los funcionarios de la administración nacional o local–, voluntarios y trabajadores en prácticas, miembros no ejecutivos, accionistas, etc.

Y ofrece, además, salvaguardias para proteger de represalias –como la suspensión, la degradación o la intimidación– a los denunciantes. También están protegidas las personas que presten asistencia a los denunciantes, como sus compañeros de trabajo o sus familias.

El nuevo texto incluye también una lista de todas las medidas de apoyo que se establecerán a favor de los denunciantes.

Finalmente, se establece la obligación de dar respuesta al denunciante y tramitar su denuncia en el plazo de tres meses (con la posibilidad, en casos debidamente justificados, de prorrogarlo hasta seis meses para los cauces externos).

Los profesionales del Derecho ya tienen actualizada su Guía del GAFI

18 julio, 2019

Abogados, notarios, registradores, entre otros profesionales del Derecho, cuentan ya con una Guía actualizada de Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que sustituye a la versión de 2008. El documento incorpora las aportaciones de los profesionales para los que también se abrió una consulta pública en marzo de 2019.

El objetivo de esta nueva publicación de 95 páginas con anexos explicativos de los modelos seguidos en diferentes Estados con referencia expresa al sistema notarial español es, según señala el propio organismo, garantizar que refleje los conocimientos prácticos de este sector y sus buenas prácticas, al tiempo que se recojan los contenidos en consonancia con las recomendaciones actuales.

Esta nueva versión de la Guía con un enfoque basado en el riesgo pone de relieve que es necesaria una evaluación sólida de los riesgos de blanqueo y financiación del terrorismo a los que se enfrentan los profesionales jurídicos en su actividad diaria, de forma que las políticas, procedimientos y medidas iniciales y continuas de diligencia debida del cliente puedan mitigar estos riesgos.

Y es que no puede obviarse que el sector jurídico opera en un amplio espectro de estructuras de negocio que varían de un país a otro e incluso dentro de un mismo país. Desde profesionales únicos a empresas multinacionales ofreciendo todos ellos una amplia gama de servicios. En esta diversidad de forma y actividad, algunos perfiles pueden ser más vulnerables que otros a la hora de ser explotados para usos delictivos.

En este sentido, no es extraño que el nuevo documento dirija las orientaciones también a los Gobiernos, a los supervisores de las profesiones colegiadas, así como a los profesionales que tienen al sector jurídico como clientes con la finalidad de diseñar medidas efectivas en el continuo de las relaciones comerciales. En particular, explica la obligación de los profesionales del Derecho de identificar y verificar la información sobre la titularidad real.

Los notarios españoles como ejemplo de las prácticas de supervisión

Precisamente en relación a los titulares reales, la guía en su sección dedicada a los órganos de supervisión de este sector, recoge la Base de Datos de Titular Real de los notarios españoles como modelo de lucha contra el blanqueo de capitales.

Concretamente en su anexo 4 sobre prácticas de supervisión para la implementación del enfoque basado en el riesgo señala que el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España «representa un avance considerable para las Autoridades Públicas» y destaca lo que supone que todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo puedan consultar la Base de Datos de Titular Real.

Imagen del anexo donde se recoge la referencia a la Base de Datos de Titulares Reales

La Guía dice textualmente que “el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España representa un avance considerable para las Autoridades Públicas, que gracias a su implementación ahora tienen acceso a una nueva fuente de información valiosa, los índices notariales (una base de datos única con información sobre todos los instrumentos públicos realizados ante notarios en el país). Esta información es procesada de manera integrada y automatizada para detectar posibles operaciones de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo”

Sobre la Base de Titular Real (BDTR), creada en 2012 y regulada por el Real Decreto 304/2014, el GAFI señala que “todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo pueden consultar la BDTR para facilitar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Esto permite que la Unidad de Inteligencia Financiera y las agencias de cumplimiento de la ley obtengan información sobre los propietarios con un porcentaje inferior al 25% (régimen corporativo completo) en las compañías privadas de responsabilidad limitada españolas, en una fecha determinada”.

El GAFI destaca los dos niveles de calidad de la información de la BDTR, con “información verificada de acuerdo con la transacción de compra y venta de las acciones de las Sociedades de Responsabilidad Limitada Privadas españolas e  información basada en un comunicado a un funcionario público (sociedades extranjeras, fundaciones, asociaciones, empresas españolas”

Por último, señala que el Consejo General del Notariado “ha establecido acuerdos con asociaciones de partes sujetas a obligaciones ALD (bancos, cajas de ahorro, empresas de inversión, auditores, abogados, agencias de lotería, instituciones de crédito, etc.)”.

La Base de Datos de Titular Real tiene identificados a los titulares reales, de forma acreditada en un 86%, de más de 2.300.000 personas jurídicas, tanto de sociedades como de asociaciones, fundaciones y partidos políticos.

El nuevo documento del GAFI ha sido enviada a los 39 países que forman parte del GAFI, entre ellos España, así como a las asociaciones miembros, como la Unión Europea.

El Tribunal Supremo establece que el ‘bitcoin’ no es dinero a efectos de responsabilidad civil

4 julio, 2019

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado en su primera sentencia por una estafa en esta criptomoneda que el bitcoin no es dinero, ni puede tener esa consideración legal, a los efectos de responsabilidad civil, puesto que se trata de un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten.

El tribunal confirma una condena de dos años de prisión al administrador único de la empresa Cloudtd Trading & DEVS LTD. que firmó contratos de gestión con cinco personas que le entregaron los bitcoins en depósito para que, a cambio de una comisión, reinvirtiera los dividendos y entregara las ganancias obtenidas. Sin embargo, según los hechos probados, «cuando se firmaron dichos contratos el condenado tenía intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir con sus obligaciones».

Además de la pena de prisión, la Audiencia Provincial de Madrid impuso al acusado el pago a las víctimas de la estafa de una indemnización en el valor de la cotización de la criptomoneda en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determinaría en ejecución de sentencia, y declaró, además, la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.

Los estafados presentaron recurso de casación porque, en su opinión, «lo procedente hubiera sido que la sentencia recurrida condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeran esos bienes, proceder entonces a su valoración y acordar la devolución de su importe».

El bitcoin es un activo patrimonial inmaterial

La Sala responde que aunque su propia jurisprudencia ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, las víctimas de la estafa no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que “el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero”.

En su sentencia, con ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que el bitcoin es una unidad de cuenta de la red del mismo nombre y que a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada.

De este modo -señala la Sala- “el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading”.

Los magistrados recuerdan que, aunque el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento.

Añaden que este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar a la moneda virtual “como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el “valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.

Así, concluye la Sala, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia “no puede acordar su restitución, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos”.