Derecho

2021 será la fecha límite para trasponer la nueva Directiva de protección de denunciantes de corrupción

9 octubre, 2019

Después que en abril de 2019, la Eurocámara consiguiera aprobarla in extremis antes de las elecciones de mayo y que, además, lo hiciera por una clamorosa mayoría de 591 votos a favor, con 29 en contra y 33 abstenciones, la directiva que protege la figura del denunciante de irregularidades ha recibido la luz verde del Consejo de ministros de la UE.

Una vez se publique en el Diario Oficial de la UE, la nueva norma entrará en vigor a los 20 días y los Estados miembros dispondrán hasta el 2021 para transponerla y hacerla ley nacional.

Con ello, es de esperar que dejen de perderse entre 5.800 y 9.600 millones de euros anuales de beneficios potenciales en todo el territorio europeo. Y esto solo en el ámbito de la contratación pública. En eso cifra la Comisión Europea lo que supone la falta de protección de los denunciantes o ‘whistleblowers’, según recoge en un estudio realizado en 2017.

Y aunque sea el sector de la contratación pública el de mayor concentración, las irregularidades o prácticas corruptas se extienden a otros como los servicios financieros, el blanqueo de capitales, la seguridad de los productos y de los transportes, la seguridad nuclear, la salud pública, el consumo o la protección de datos. Es decir, que la nueva norma tendrá un ámbito de aplicación amplio que garantice un nivel elevado de protección a quienes denuncien sea cual sea el tipo de conducta delictiva.

Para ello, la directiva aprobada exigirá que se establezcan cauces seguros para poder denunciar infracciones tanto dentro de una organización –privada o pública– como a las autoridades públicas. Además, brindarán a los denunciantes un elevado nivel de protección contra las represalias y exigirán a las autoridades nacionales que informen debidamente a los ciudadanos y formen a los funcionarios sobre el modo de proceder ante las denuncias.

Cauces de denuncia internos y externos

Las empresas con más de cincuenta trabajadores y los municipios de más de 10.000 habitantes tendrán la obligación de establecer cauces de denuncia efectivos y eficaces, de forma que el denunciante contará tanto con cauces internos como externos a pesar de que el texto establece una jerarquía y anima a utilizar en primer lugar los de su organización «lo que contribuirá a desarrollar una cultura empresarial sana», señala.

En cualquier caso, los denunciantes no quedarán sin protección si deciden recurrir directamente a los cauces externos que los poderes públicos están obligados a establecer.

Amplia protección

La directiva brinda protección a numerosas categorías de personas: por ejemplo, a aquellas que pueden tener acceso a información sobre infracciones cometidas en un contexto laboral, como empleados –incluidos los funcionarios de la administración nacional o local–, voluntarios y trabajadores en prácticas, miembros no ejecutivos, accionistas, etc.

Y ofrece, además, salvaguardias para proteger de represalias –como la suspensión, la degradación o la intimidación– a los denunciantes. También están protegidas las personas que presten asistencia a los denunciantes, como sus compañeros de trabajo o sus familias.

El nuevo texto incluye también una lista de todas las medidas de apoyo que se establecerán a favor de los denunciantes.

Finalmente, se establece la obligación de dar respuesta al denunciante y tramitar su denuncia en el plazo de tres meses (con la posibilidad, en casos debidamente justificados, de prorrogarlo hasta seis meses para los cauces externos).

Los profesionales del Derecho ya tienen actualizada su Guía del GAFI

18 julio, 2019

Abogados, notarios, registradores, entre otros profesionales del Derecho, cuentan ya con una Guía actualizada de Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que sustituye a la versión de 2008. El documento incorpora las aportaciones de los profesionales para los que también se abrió una consulta pública en marzo de 2019.

El objetivo de esta nueva publicación de 95 páginas con anexos explicativos de los modelos seguidos en diferentes Estados con referencia expresa al sistema notarial español es, según señala el propio organismo, garantizar que refleje los conocimientos prácticos de este sector y sus buenas prácticas, al tiempo que se recojan los contenidos en consonancia con las recomendaciones actuales.

Esta nueva versión de la Guía con un enfoque basado en el riesgo pone de relieve que es necesaria una evaluación sólida de los riesgos de blanqueo y financiación del terrorismo a los que se enfrentan los profesionales jurídicos en su actividad diaria, de forma que las políticas, procedimientos y medidas iniciales y continuas de diligencia debida del cliente puedan mitigar estos riesgos.

Y es que no puede obviarse que el sector jurídico opera en un amplio espectro de estructuras de negocio que varían de un país a otro e incluso dentro de un mismo país. Desde profesionales únicos a empresas multinacionales ofreciendo todos ellos una amplia gama de servicios. En esta diversidad de forma y actividad, algunos perfiles pueden ser más vulnerables que otros a la hora de ser explotados para usos delictivos.

En este sentido, no es extraño que el nuevo documento dirija las orientaciones también a los Gobiernos, a los supervisores de las profesiones colegiadas, así como a los profesionales que tienen al sector jurídico como clientes con la finalidad de diseñar medidas efectivas en el continuo de las relaciones comerciales. En particular, explica la obligación de los profesionales del Derecho de identificar y verificar la información sobre la titularidad real.

Los notarios españoles como ejemplo de las prácticas de supervisión

Precisamente en relación a los titulares reales, la guía en su sección dedicada a los órganos de supervisión de este sector, recoge la Base de Datos de Titular Real de los notarios españoles como modelo de lucha contra el blanqueo de capitales.

Concretamente en su anexo 4 sobre prácticas de supervisión para la implementación del enfoque basado en el riesgo señala que el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España «representa un avance considerable para las Autoridades Públicas» y destaca lo que supone que todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo puedan consultar la Base de Datos de Titular Real.

Imagen del anexo donde se recoge la referencia a la Base de Datos de Titulares Reales

La Guía dice textualmente que “el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España representa un avance considerable para las Autoridades Públicas, que gracias a su implementación ahora tienen acceso a una nueva fuente de información valiosa, los índices notariales (una base de datos única con información sobre todos los instrumentos públicos realizados ante notarios en el país). Esta información es procesada de manera integrada y automatizada para detectar posibles operaciones de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo”

Sobre la Base de Titular Real (BDTR), creada en 2012 y regulada por el Real Decreto 304/2014, el GAFI señala que “todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo pueden consultar la BDTR para facilitar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Esto permite que la Unidad de Inteligencia Financiera y las agencias de cumplimiento de la ley obtengan información sobre los propietarios con un porcentaje inferior al 25% (régimen corporativo completo) en las compañías privadas de responsabilidad limitada españolas, en una fecha determinada”.

El GAFI destaca los dos niveles de calidad de la información de la BDTR, con “información verificada de acuerdo con la transacción de compra y venta de las acciones de las Sociedades de Responsabilidad Limitada Privadas españolas e  información basada en un comunicado a un funcionario público (sociedades extranjeras, fundaciones, asociaciones, empresas españolas”

Por último, señala que el Consejo General del Notariado “ha establecido acuerdos con asociaciones de partes sujetas a obligaciones ALD (bancos, cajas de ahorro, empresas de inversión, auditores, abogados, agencias de lotería, instituciones de crédito, etc.)”.

La Base de Datos de Titular Real tiene identificados a los titulares reales, de forma acreditada en un 86%, de más de 2.300.000 personas jurídicas, tanto de sociedades como de asociaciones, fundaciones y partidos políticos.

El nuevo documento del GAFI ha sido enviada a los 39 países que forman parte del GAFI, entre ellos España, así como a las asociaciones miembros, como la Unión Europea.

El Tribunal Supremo establece que el ‘bitcoin’ no es dinero a efectos de responsabilidad civil

4 julio, 2019

La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado en su primera sentencia por una estafa en esta criptomoneda que el bitcoin no es dinero, ni puede tener esa consideración legal, a los efectos de responsabilidad civil, puesto que se trata de un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten.

El tribunal confirma una condena de dos años de prisión al administrador único de la empresa Cloudtd Trading & DEVS LTD. que firmó contratos de gestión con cinco personas que le entregaron los bitcoins en depósito para que, a cambio de una comisión, reinvirtiera los dividendos y entregara las ganancias obtenidas. Sin embargo, según los hechos probados, «cuando se firmaron dichos contratos el condenado tenía intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin ánimo de cumplir con sus obligaciones».

Además de la pena de prisión, la Audiencia Provincial de Madrid impuso al acusado el pago a las víctimas de la estafa de una indemnización en el valor de la cotización de la criptomoneda en el momento de la finalización de cada uno de sus respectivos contratos, que se determinaría en ejecución de sentencia, y declaró, además, la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa.

Los estafados presentaron recurso de casación porque, en su opinión, «lo procedente hubiera sido que la sentencia recurrida condenara al acusado a restituir los bitcoins sustraídos y, solo si en fase de ejecución de sentencia no se restituyeran esos bienes, proceder entonces a su valoración y acordar la devolución de su importe».

El bitcoin es un activo patrimonial inmaterial

La Sala responde que aunque su propia jurisprudencia ha expresado la obligación de restituir cualquier bien objeto del delito, incluso el dinero, las víctimas de la estafa no fueron despojados de bitcoins que deban serles retornados, sino que “el acto de disposición patrimonial que debe resarcirse se materializó sobre el dinero en euros que, por el engaño inherente a la estafa, entregaron al acusado para invertir en activos de este tipo. Por otro lado, tampoco el denominado bitcoin es algo susceptible de retorno, puesto que no se trata de un objeto material, ni tiene la consideración legal de dinero”.

En su sentencia, con ponencia del magistrado Pablo Llarena, explica que el bitcoin es una unidad de cuenta de la red del mismo nombre y que a partir de un libro de cuentas público y distribuido, donde se almacenan todas las transacciones de manera permanente en una base de datos denominada Blockchain, se crearon 21 millones de estas unidades, que se comercializan de manera divisible a través de una red informática verificada.

De este modo -señala la Sala- “el bitcoin no es sino un activo patrimonial inmaterial, en forma de unidad de cuenta definida mediante la tecnología informática y criptográfica denominada bitcoin, cuyo valor es el que cada unidad de cuenta o su porción alcance por el concierto de la oferta y la demanda en la venta que de estas unidades se realiza a través de las plataformas de trading”.

Los magistrados recuerdan que, aunque el precio de cada bitcoin se fija al costo del intercambio realizado, y no existe por tanto un precio mundial o único, el importe de cada unidad en las diferentes operaciones de compra (por las mismas reglas de la oferta y de la demanda), tiende a equipararse en cada momento.

Añaden que este coste semejante de las unidades de cuenta en cada momento permite utilizar a la moneda virtual “como un activo inmaterial de contraprestación o de intercambio en cualquier transacción bilateral en la que los contratantes lo acepten, pero en modo alguno es dinero, o puede tener tal consideración legal, dado que la Ley 21/2011, de 26 de julio, de dinero electrónico, indica en su artículo 1.2 que por dinero electrónico se entiende solo el “valor monetario almacenado por medios electrónicos o magnéticos que represente un crédito sobre el emisor, que se emita al recibo de fondos con el propósito de efectuar operaciones de pago según se definen en el artículo 2.5 de la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago, y que sea aceptado por una persona física o jurídica distinta del emisor de dinero electrónico”.

Así, concluye la Sala, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia “no puede acordar su restitución, siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos”.

España ante el TJUE por sus sanciones ‘desproporcionadas’ en la declaración de bienes en el extranjero

20 junio, 2019

Los contribuyentes españoles sancionados por no haber notificado al fisco los activos que poseen en el extranjero, es decir, que no presentaron el conocido Modelo 720 puesto en marcha por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, como otra medida antifraude después de la ‘amnistía fiscal’, se enfrentaron a sanciones que Bruselas califica de «desproporcionadas».

Por esta razón, la Comisión ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Según explican juristas expertos en la materia, de la decisión que tome el tribunal con sede en Luxemburgo se podría derivar que no se aplique el régimen sancionador específico; y que los contribuyentes que hubieran regularizado su situación tributaria declarando como ganancias patrimoniales no justificadas, los bienes y derechos localizados en el extranjero y no gravados en su momento, podrían solicitar la devolución de los importes regularizados.

Un desencuentro que viene de lejos

En noviembre de 2015, la UE incoó el procedimiento de infracción mediante una carta de emplazamiento, a lo que siguió un dictamen motivado el 15 de febrero de 2017 que se conoció en diciembre de 2018. A partir de la recepción del dictamen, España disponía de dos meses para modificar la normativa reguladora del Modelo 720 pero aún no ha movido ficha.

El procedimiento especial de identificación de cuentas en el extranjero enmarcado en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, exige que los contribuyentes residentes notifiquen los activos que poseen en el extranjero, tales como propiedades, cuentas bancarias y activos financieros.

La no presentación de esta información a tiempo y en su totalidad está sujeta a sanciones superiores a las impuestas en el régimen general  por infracciones similares reguladas en la Ley General Tributaria. Su cuantía puede llegar a superar el valor de los activos poseídos en el extranjero.

La Comisión considera que estas sanciones por el cumplimiento incorrecto o tardío de esta obligación de información legítima son «desproporcionadas y discriminatorias». Pueden «disuadir» a las empresas y a los particulares de invertir o circular a través de las fronteras en el mercado único, señalan.

En consecuencia, entienden que estas disposiciones entran en conflicto con las libertades fundamentales previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tales como la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales.

Proporcionalidad de las sanciones

El dictamen, a lo largo de sus 24 páginas, hace un examen detallado del régimen sancionador y del tratamiento de las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas del incumplimiento de la obligación de informar.

En la exposición de motivos del documento, la Comisión no cuestionó el derecho de España a imponer obligaciones de información respecto de los bienes y derechos situados en el extranjero sino la proporcionalidad de algunos de sus aspectos y del régimen sancionador conexo.

«No se discute que la restricción de las libertades fundamentales que podría entrañar esta obligación de información pueda verse justificada por la necesidad de evitar el fraude, el abuso y la evasión fiscales o de garantizar la eficacia de los controles fiscales», señala. «Lo que sí parece es que el régimen sancionador específico y el régimen aplicable a las ganancias patrimoniales no justificadas en caso de no notificación de los bienes y derechos poseídos en el extranjero pueden resultar desproporcionados y, por tanto, vulnerar el Derecho de la Unión», matiza el texto.

Vulneración de las libertades fundamentales

Como conclusión, el dictamen establece que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben, en virtud de los artículos 21 (libre circulación de personas), 45 (libre circulación de trabajadores), 49 (libertad de establecimiento), 56 (libre prestación de servicios) y 63 (libre circulación de capitales) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como los artículos 28 (libre circulación de trabajadores), 31 (libertad de establecimiento), 36 (libre prestación de servicios) y 40 (libre circulación de capitales) del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

E insiste en describir que el Modelo 720 establece un régimen de declaración fiscal que parece «discriminatorio y desproporcionado», a la luz de la jurisprudencia del TJUE porque se imponen multas pecuniarias fijas, por incumplimiento de las obligaciones de información o por la presentación extemporánea del Modelo, superiores a las establecidas a nivel nacional.

Asimismo, se somete a tributación las ganancias patrimoniales no justificadas, como consecuencia de la falta de información o de la presentación extemporánea de la información que figura en el Modelo 720, junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un determinado ejercicio fiscal que ha prescrito. Y también se impone una multa pecuniaria proporcional sobre dichas ganancias patrimoniales no justificadas.

La UE pone más difícil usurpar la identidad con documentos más seguros

7 junio, 2019

Bruselas ha adoptado un Reglamento para que los documentos de identidad y permisos de residencia de los ciudadanos de la UE sean más seguros y reduzcan el riesgo de robo de identidad. La norma se extiende también a los familiares de un residente comunitario que no sean ciudadanos de la UE.

Y aunque nace con el objetivo de combatir mejor el uso de papeles falsificados para tratar de entrar de manera irregular en territorio comunitario, en el sector financiero la nueva normativa europea facilitará una mayor diligencia en la identificación formal de los clientes, puesto que incorpora normas mínimas comunes a todos los Estados miembros que los expiden, tanto respecto de la información que contienen los documentos como de las medidas de seguridad.

Que alguien trate de utilizar ‘mi identidad’ es una problemática real a la que a diario se enfrentan los ciudadanos tras haber sido víctimas de un delito de robo de identidad y que, en nuestro país, pivota sobre el DNI. Con el agravante, además, de que los afectados por este tipo delictivo se suelen enterar cuando acuden, por ejemplo, a una entidad financiera para establecer relaciones de negocio.

Normas de seguridad

Los nuevos documentos de identidad tendrán que elaborarse en un formato uniforme del tipo de las tarjetas de crédito (ID-1), incluir una zona de lectura mecánica y seguir las normas mínimas de seguridad que establece la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional). Asimismo, tendrán que incluir una fotografía y dos impresiones dactilares del titular, que se almacenarán en formato digital, en un chip sin contacto. Se indicará, además, el código de país que corresponda al Estado miembro de expedición, dentro de una bandera de la UE.

El periodo de validez de los documentos será de un mínimo de cinco años y un máximo de diez. Para los mayores de 70 años, se prolonga este periodo y, en el caso de los menores, podrá ser inferior a cinco años.

Ahora bien, a los países que no los tienen previstos en su legislación nacional como Irlanda y Reino Unido, no obliga a adoptar documentos de identidad.

Eliminación de los documentos antiguos

Una vez que el Reglamento se adopte formalmente, es decir, que se publique en el DOUE, la norma entrará en vigor dos años después, lo que significa que para esa fecha todos los documentos deberán cumplir los nuevos criterios de seguridad. Asimismo, se revisará cada seis años para comprobar, entre otros, la eficacia de la verificación biométrica para la seguridad y su impacto en los derechos fundamentales.

Los documentos antiguos dejarán de ser válidos diez años después de la fecha de aplicación de la nueva normativa o en la fecha de su expiración, si esta es anterior. Y aquellos que se expidan a partir de los 70 años de edad seguirán siendo válidos hasta su expiración, siempre que cumplan las normas mínimas de seguridad especificadas y cuenten con una zona de lectura mecánica.

Para los documentos menos seguros, como es concretamente el caso de Grecia, el plazo de expiración será de cinco años.

Garantías de protección de datos

En la nueva normativa se incluyen garantías sólidas de protección de datos para que la información recopilada no caiga en malas manos. En particular, las autoridades nacionales tendrán que garantizar la seguridad del chip sin contacto y de los datos en él almacenados para que no puedan piratearse ni pueda accederse a ellos sin permiso.

En la actualidad, hay alrededor de 86 tipos de DNI y 181 tipos de documentos de residencia diferentes en la UE.