Derecho

Los profesionales del Derecho ya tienen actualizada su Guía del GAFI

18 julio, 2019

Abogados, notarios, registradores, entre otros profesionales del Derecho, cuentan ya con una Guía actualizada de Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI) para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo que sustituye a la versión de 2008. El documento incorpora las aportaciones de los profesionales para los que también se abrió una consulta pública en marzo de 2019.

El objetivo de esta nueva publicación de 95 páginas con anexos explicativos de los modelos seguidos en diferentes Estados con referencia expresa al sistema notarial español es, según señala el propio organismo, garantizar que refleje los conocimientos prácticos de este sector y sus buenas prácticas, al tiempo que se recojan los contenidos en consonancia con las recomendaciones actuales.

Esta nueva versión de la Guía con un enfoque basado en el riesgo pone de relieve que es necesaria una evaluación sólida de los riesgos de blanqueo y financiación del terrorismo a los que se enfrentan los profesionales jurídicos en su actividad diaria, de forma que las políticas, procedimientos y medidas iniciales y continuas de diligencia debida del cliente puedan mitigar estos riesgos.

Y es que no puede obviarse que el sector jurídico opera en un amplio espectro de estructuras de negocio que varían de un país a otro e incluso dentro de un mismo país. Desde profesionales únicos a empresas multinacionales ofreciendo todos ellos una amplia gama de servicios. En esta diversidad de forma y actividad, algunos perfiles pueden ser más vulnerables que otros a la hora de ser explotados para usos delictivos.

En este sentido, no es extraño que el nuevo documento dirija las orientaciones también a los Gobiernos, a los supervisores de las profesiones colegiadas, así como a los profesionales que tienen al sector jurídico como clientes con la finalidad de diseñar medidas efectivas en el continuo de las relaciones comerciales. En particular, explica la obligación de los profesionales del Derecho de identificar y verificar la información sobre la titularidad real.

Los notarios españoles como ejemplo de las prácticas de supervisión

Precisamente en relación a los titulares reales, la guía en su sección dedicada a los órganos de supervisión de este sector, recoge la Base de Datos de Titular Real de los notarios españoles como modelo de lucha contra el blanqueo de capitales.

Concretamente en su anexo 4 sobre prácticas de supervisión para la implementación del enfoque basado en el riesgo señala que el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España «representa un avance considerable para las Autoridades Públicas» y destaca lo que supone que todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo puedan consultar la Base de Datos de Titular Real.

Imagen del anexo donde se recoge la referencia a la Base de Datos de Titulares Reales

La Guía dice textualmente que “el sistema de prevención del blanqueo de capitales utilizado por los notarios de España representa un avance considerable para las Autoridades Públicas, que gracias a su implementación ahora tienen acceso a una nueva fuente de información valiosa, los índices notariales (una base de datos única con información sobre todos los instrumentos públicos realizados ante notarios en el país). Esta información es procesada de manera integrada y automatizada para detectar posibles operaciones de blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo”

Sobre la Base de Titular Real (BDTR), creada en 2012 y regulada por el Real Decreto 304/2014, el GAFI señala que “todas las partes sujetas a los requisitos de lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo pueden consultar la BDTR para facilitar el cumplimiento de las obligaciones de diligencia debida. Esto permite que la Unidad de Inteligencia Financiera y las agencias de cumplimiento de la ley obtengan información sobre los propietarios con un porcentaje inferior al 25% (régimen corporativo completo) en las compañías privadas de responsabilidad limitada españolas, en una fecha determinada”.

El GAFI destaca los dos niveles de calidad de la información de la BDTR, con “información verificada de acuerdo con la transacción de compra y venta de las acciones de las Sociedades de Responsabilidad Limitada Privadas españolas e  información basada en un comunicado a un funcionario público (sociedades extranjeras, fundaciones, asociaciones, empresas españolas”

Por último, señala que el Consejo General del Notariado “ha establecido acuerdos con asociaciones de partes sujetas a obligaciones ALD (bancos, cajas de ahorro, empresas de inversión, auditores, abogados, agencias de lotería, instituciones de crédito, etc.)”.

La Base de Datos de Titular Real tiene identificados a los titulares reales, de forma acreditada en un 86%, de más de 2.300.000 personas jurídicas, tanto de sociedades como de asociaciones, fundaciones y partidos políticos.

El nuevo documento del GAFI ha sido enviada a los 39 países que forman parte del GAFI, entre ellos España, así como a las asociaciones miembros, como la Unión Europea.

España ante el TJUE por sus sanciones ‘desproporcionadas’ en la declaración de bienes en el extranjero

20 junio, 2019

Los contribuyentes españoles sancionados por no haber notificado al fisco los activos que poseen en el extranjero, es decir, que no presentaron el conocido Modelo 720 puesto en marcha por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, como otra medida antifraude después de la ‘amnistía fiscal’, se enfrentaron a sanciones que Bruselas califica de «desproporcionadas».

Por esta razón, la Comisión ha decidido llevar a España ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

Según explican juristas expertos en la materia, de la decisión que tome el tribunal con sede en Luxemburgo se podría derivar que no se aplique el régimen sancionador específico; y que los contribuyentes que hubieran regularizado su situación tributaria declarando como ganancias patrimoniales no justificadas, los bienes y derechos localizados en el extranjero y no gravados en su momento, podrían solicitar la devolución de los importes regularizados.

Un desencuentro que viene de lejos

En noviembre de 2015, la UE incoó el procedimiento de infracción mediante una carta de emplazamiento, a lo que siguió un dictamen motivado el 15 de febrero de 2017 que se conoció en diciembre de 2018. A partir de la recepción del dictamen, España disponía de dos meses para modificar la normativa reguladora del Modelo 720 pero aún no ha movido ficha.

El procedimiento especial de identificación de cuentas en el extranjero enmarcado en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, exige que los contribuyentes residentes notifiquen los activos que poseen en el extranjero, tales como propiedades, cuentas bancarias y activos financieros.

La no presentación de esta información a tiempo y en su totalidad está sujeta a sanciones superiores a las impuestas en el régimen general  por infracciones similares reguladas en la Ley General Tributaria. Su cuantía puede llegar a superar el valor de los activos poseídos en el extranjero.

La Comisión considera que estas sanciones por el cumplimiento incorrecto o tardío de esta obligación de información legítima son «desproporcionadas y discriminatorias». Pueden «disuadir» a las empresas y a los particulares de invertir o circular a través de las fronteras en el mercado único, señalan.

En consecuencia, entienden que estas disposiciones entran en conflicto con las libertades fundamentales previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, tales como la libre circulación de personas, la libre circulación de trabajadores, la libertad de establecimiento, la libre prestación de servicios y la libre circulación de capitales.

Proporcionalidad de las sanciones

El dictamen, a lo largo de sus 24 páginas, hace un examen detallado del régimen sancionador y del tratamiento de las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas del incumplimiento de la obligación de informar.

En la exposición de motivos del documento, la Comisión no cuestionó el derecho de España a imponer obligaciones de información respecto de los bienes y derechos situados en el extranjero sino la proporcionalidad de algunos de sus aspectos y del régimen sancionador conexo.

«No se discute que la restricción de las libertades fundamentales que podría entrañar esta obligación de información pueda verse justificada por la necesidad de evitar el fraude, el abuso y la evasión fiscales o de garantizar la eficacia de los controles fiscales», señala. «Lo que sí parece es que el régimen sancionador específico y el régimen aplicable a las ganancias patrimoniales no justificadas en caso de no notificación de los bienes y derechos poseídos en el extranjero pueden resultar desproporcionados y, por tanto, vulnerar el Derecho de la Unión», matiza el texto.

Vulneración de las libertades fundamentales

Como conclusión, el dictamen establece que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben, en virtud de los artículos 21 (libre circulación de personas), 45 (libre circulación de trabajadores), 49 (libertad de establecimiento), 56 (libre prestación de servicios) y 63 (libre circulación de capitales) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como los artículos 28 (libre circulación de trabajadores), 31 (libertad de establecimiento), 36 (libre prestación de servicios) y 40 (libre circulación de capitales) del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

E insiste en describir que el Modelo 720 establece un régimen de declaración fiscal que parece «discriminatorio y desproporcionado», a la luz de la jurisprudencia del TJUE porque se imponen multas pecuniarias fijas, por incumplimiento de las obligaciones de información o por la presentación extemporánea del Modelo, superiores a las establecidas a nivel nacional.

Asimismo, se somete a tributación las ganancias patrimoniales no justificadas, como consecuencia de la falta de información o de la presentación extemporánea de la información que figura en el Modelo 720, junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un determinado ejercicio fiscal que ha prescrito. Y también se impone una multa pecuniaria proporcional sobre dichas ganancias patrimoniales no justificadas.

La UE pone más difícil usurpar la identidad con documentos más seguros

7 junio, 2019

Bruselas ha adoptado un Reglamento para que los documentos de identidad y permisos de residencia de los ciudadanos de la UE sean más seguros y reduzcan el riesgo de robo de identidad. La norma se extiende también a los familiares de un residente comunitario que no sean ciudadanos de la UE.

Y aunque nace con el objetivo de combatir mejor el uso de papeles falsificados para tratar de entrar de manera irregular en territorio comunitario, en el sector financiero la nueva normativa europea facilitará una mayor diligencia en la identificación formal de los clientes, puesto que incorpora normas mínimas comunes a todos los Estados miembros que los expiden, tanto respecto de la información que contienen los documentos como de las medidas de seguridad.

Que alguien trate de utilizar ‘mi identidad’ es una problemática real a la que a diario se enfrentan los ciudadanos tras haber sido víctimas de un delito de robo de identidad y que, en nuestro país, pivota sobre el DNI. Con el agravante, además, de que los afectados por este tipo delictivo se suelen enterar cuando acuden, por ejemplo, a una entidad financiera para establecer relaciones de negocio.

Normas de seguridad

Los nuevos documentos de identidad tendrán que elaborarse en un formato uniforme del tipo de las tarjetas de crédito (ID-1), incluir una zona de lectura mecánica y seguir las normas mínimas de seguridad que establece la OACI (Organización de Aviación Civil Internacional). Asimismo, tendrán que incluir una fotografía y dos impresiones dactilares del titular, que se almacenarán en formato digital, en un chip sin contacto. Se indicará, además, el código de país que corresponda al Estado miembro de expedición, dentro de una bandera de la UE.

El periodo de validez de los documentos será de un mínimo de cinco años y un máximo de diez. Para los mayores de 70 años, se prolonga este periodo y, en el caso de los menores, podrá ser inferior a cinco años.

Ahora bien, a los países que no los tienen previstos en su legislación nacional como Irlanda y Reino Unido, no obliga a adoptar documentos de identidad.

Eliminación de los documentos antiguos

Una vez que el Reglamento se adopte formalmente, es decir, que se publique en el DOUE, la norma entrará en vigor dos años después, lo que significa que para esa fecha todos los documentos deberán cumplir los nuevos criterios de seguridad. Asimismo, se revisará cada seis años para comprobar, entre otros, la eficacia de la verificación biométrica para la seguridad y su impacto en los derechos fundamentales.

Los documentos antiguos dejarán de ser válidos diez años después de la fecha de aplicación de la nueva normativa o en la fecha de su expiración, si esta es anterior. Y aquellos que se expidan a partir de los 70 años de edad seguirán siendo válidos hasta su expiración, siempre que cumplan las normas mínimas de seguridad especificadas y cuenten con una zona de lectura mecánica.

Para los documentos menos seguros, como es concretamente el caso de Grecia, el plazo de expiración será de cinco años.

Garantías de protección de datos

En la nueva normativa se incluyen garantías sólidas de protección de datos para que la información recopilada no caiga en malas manos. En particular, las autoridades nacionales tendrán que garantizar la seguridad del chip sin contacto y de los datos en él almacenados para que no puedan piratearse ni pueda accederse a ellos sin permiso.

En la actualidad, hay alrededor de 86 tipos de DNI y 181 tipos de documentos de residencia diferentes en la UE.

Preocupación por el secreto profesional en la futura trasposición de la Directiva sobre la obligación de comunicar operaciones transfronterizos

30 mayo, 2019

Desde que se iniciara 2019, España se encuentra en la cuenta atrás para trasponer la Directiva 2018/822 sobre la nueva obligación de comunicar mecanismos transfronterizos (MDR-DAC6) que Bruselas aprobó el 25 de mayo de 2018. Tiene de plazo hasta finales de año.

En línea con las medidas adoptadas en mayor o menor grado por Reino Unido, Portugal e Irlanda, se trata de una norma con la que la Unión Europea pretende prevenir el fraude fiscal basado en estructuras de planificación fiscal internacional potencialmente agresivas.

Según publica ‘El Periódico’, Hacienda habría iniciado los trabajos para elaborar la nueva normativa. Y ha comunicado a los colectivos afectados que «el ámbito del secreto profesional a efectos de la obligación de información» es una de las cuestiones que serán reguladas. Los asesores fiscales temen que el Gobierno aproveche la nueva legislación para recortar el alcance actual de su secreto profesional y del derecho de cualquier persona a no autoincriminarse.

Obligación de reportar

Una de las principales novedades de la directiva, y donde radica la preocupación de abogados y asesores fiscales, es que introduce una obligación con respecto a la figura del ‘intermediario’ que tendrá que informar sobre determinados mecanismos transfronterizos de sus clientes, es decir, operaciones que afectan a más de un Estado miembro o a un Estado miembro y un tercer país.

Además, habrá que intercambiar de forma automática esa información entre las Administraciones tributarias de la Unión a través de un directorio central al que tendrán acceso los Estados miembros.

La directiva considera intermediario no solo a quien diseñe, comercialice, organice y ponga a disposición o gestione para su ejecución un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación, un perfil que hace referencia principalmente a los asesores fiscales, sino que añade un supuesto mucho más amplio.

Esta segunda definición incorpora a cualquier persona que, sobre la base de la información disponible así como de la experiencia y los conocimientos necesarios, «sabe o cabe razonablemente suponer que sabe que se ha comprometido a prestar, directamente o por medio de otras personas, ayuda, asistencia o asesoramiento con respecto al diseño, comercialización, organización, puesta a disposición para su ejecución o gestión de la ejecución de un mecanismo transfronterizo sujeto a comunicación de información».

Es en este epígrafe donde tienen cabida abogados, gestores y asesores en general.

En ausencia de intermediario, la obligación de reportar se transfiere al contribuyente interesado.

Secreto profesional

La nueva norma pasa la ‘patata caliente’ del secreto profesional a cada país. Serán, por tanto, las leyes nacionales las que definan su alcance para abogados in house y asesores, una cuestión de la que los expertos advierten supondrá «un mapa heterogéneo en Europa respecto a la obligación de comunicar».

En concreto, la obligación de informar recaerá en el contribuyente que se beneficia del mecanismo fiscal cuando no se le pueda exigir al intermediario en algún Estado porque exista una norma nacional que ampare su secreto profesional.

Y añade que cada Estado miembro podrá adoptar las medidas necesarias para dispensar a los intermediarios de la obligación de informar cuando ese reporte vulnere la prerrogativa de secreto profesional en virtud del Derecho nacional. Cuando esto suceda, cada Estado miembro exigirá a los intermediarios que notifiquen sus obligaciones de comunicación de información a cualquier otro intermediario o a su cliente.

En el caso de España, por ahora no se sabe si el Ejecutivo dispensará, o no, a los asesores de su obligación de comunicar a Hacienda las operaciones transfronterizas agresivas o si, por el contrario, deberán ponerlas en conocimiento.

El presidente de la Asociación Española de Asesores fiscales (AEDAF), José Ignacio Alemany, considera que la aplicación de esta Directiva en nuestro país «va a generar una distorsión grave en la competencia a nivel europeo» y en relación al secreto profesional recalca la necesidad de «proteger el derecho a la intimidad, que es un derecho inalienable del cliente, ya que la Hacienda Pública va camino de convertirse en un Gran Hermano y nuestros derechos reducidos y limitados».

La CNMV podrá conocer la titularidad real de las entidades inscritas en el Registro

28 mayo, 2019

El BOE del 23 de mayo de 2019 ha publicado el Convenio de colaboración suscrito con fecha 10 de abril entre el Colegio de Registradores y la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) con la finalidad de que este órgano conozca la titularidad real de las entidades inscritas en el Registro de la Propiedad y en el Mercantil.

Hay que recordar que los nuevos modelos de presentación de las cuentas anuales  de los sujetos obligados en el Registro Mercantil incluyen la obligación de declarar el titular real de la sociedad, tal como recoge la Orden JUS/319/2018, de 21 de marzo.

Entre los compromisos que recoge el convenio suscrito, destaca que el Colegio de Registradores pondrá a disposición de la CNMV un servicio web que le permitirá acceder «de modo ágil y eficiente» a los titulares reales de una sociedad, a las sociedades de las que una persona física es titular real, así como en aquellas que aparecen en la cadena de control de un titular real.

También podrán cursar consultas individuales a través del Registro online que el Colegio de Registradores tiene en su portal web.

Intercambio de información necesario

Según explica el documento, los Registros de la Propiedad y Mercantiles disponen, junto con la información sobre las titularidades reales, de otra igualmente relevante para la CNMV en sus actividades de supervisión, inspección y sanción.

Y es que la CNMV es el órgano competente en materia de supervisión e inspección de los mercados de valores que debe velar por su transparencia, la correcta formación de sus precios y la protección de los inversores, promoviendo la difusión de cuanta información sea necesaria para asegurar la consecución de esos fines.

El convenio tendrá una vigencia de cuatro años prorrogables.

Tres servicios para tres tipos de consulta

-Titulares reales de una sociedad. Con el NIF de una sociedad mercantil facilitado por la CNMV e indicando el año al que se circunscribe la consulta, el servicio devolverá la información de los titulares reales que conste en el registro mercantil competente en ese ejercicio. El usuario puede configurar la consulta para que, en el caso de que el titular real con un porcentaje superior al 25%, tenga una participación indirecta, se devuelva la información de las sociedades intervinientes en la cadena de control. Si no consta información sobre los titulares reales presentada en el ejercicio consultado, el servicio devolverá la última información que figure presentada en ejercicios anteriores.

-Sociedades de las que una persona física es titular real. A partir del NIF de un titular real, se informa de en qué sociedades es titular real, ya sea con participación superior al 25 % o como titular real asimilado.

-Sociedades de las que una sociedad se encuentra en la cadena de control de un titular real. Dado un CIF de una sociedad, se informa de las sociedades en las que ésta aparece como sociedad interviniente en la cadena de control de una sociedad.

La información que muestra cada servicio será la depositada en el Registro Mercantil en el momento de realizar la consulta en función de los datos declarados por la sociedad en su última presentación de cuentas anuales.

Asimismo, en el servicio de consultas al Registro de la Propiedad o Registro Mercantil, el personal de la CNMV podrá cursar consultas individuales a los servicios de Registro online del Colegio de Registradores. En este caso será necesaria la identificación previa con certificado digital reconocido por el CORPME.

En febrero de 2019, el Colegio de Registradores ya puso el Registro de Titularidades Reales a disposición de la Guardia Civil, una información clave para el Instituto Armado en las investigaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.