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¿Por qué se consideró la ‘lista Falciani’ como prueba de cargo del delito fiscal?

21 diciembre, 2018

Fue un 23 de febrero de 2017 cuando, por unanimidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptó como prueba válida la ‘lista Falciani’, una serie de documentos con información sobre los titulares de fondos, activos y valores en la entidad bancaria de Ginebra del HSBC sustraídos por el exempleado Hervé Falciani y que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

Suponía la primera sentencia en pronunciarse sobre el uso de esos documentos bancarios y ficheros contables para fundar una condena por delito fiscal en España cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, fueron determinantes en la apreciación probatoria.

El alto tribunal distinguió entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Así, si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si lo hace un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, si puede dársele validez.

Ficheros bancarios obtenidos ilícitamente por un particular

La sentencia, de la que fue ponente el presidente de la Sala, el magistrado Manuel Marchena, entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, “violentando los derechos o libertades fundamentales”, responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un “elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”, ya que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”.

Sin embargo, otra cosa es la información obtenidamente ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos. Así, explica que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el artículo 11 de la LOPJ, pues “se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”.

“La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Herve Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso”, explica la sentencia. Su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó a Sixto D.C. “no guarda conexión alguna –ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.

Para el Supremo, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. “No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales”.

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.

No obstante, añade que este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

Estudiar cada caso concreto

Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas –si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

La sentencia destaca la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la denominada ‘lista Falciani’, reconocida como tal por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, examina la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Sixto D.C. por dos delitos fiscales, y, manteniendo el mismo fallo, modula sus argumentos, ya que entiende que el ‘principio de no indagación’ en las pruebas obtenidas en un país extranjeros sirva siempre para resolver las dudas de ilicitud. En ese sentido, recuerda que el Supremo negó la validez a la valoración de una entrevista de agentes españoles con un preso de Guantánamo, al ser un centro de detención sin garantías ni control.

La sentencia fue dictada por unanimidad por una Sala presidida por Manuel Marchena y formada por los magistrados Miguel Colmenero, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral y Joaquín Giménez.

¿Cómo debe funcionar una UIF para ser independiente y autónoma?

23 noviembre, 2018

Las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) deberían tener la autoridad y capacidad suficientes para llevar a cabo sus funciones de manera independiente. En esa independencia se incluye, además, la decisión autónoma de analizar, solicitar y/o diseminar información específica.

Esta independencia operativa y la autonomía son condición fundamental para lograr un sistema efectivo antilavado de activos y contra la financiación del terrorismo. Y es que si estos parámetros están comprometidos, el impacto sobre la lucha y prevención de estas actividades delictivas será significativo.

También se verá mermada la credibilidad de una UIF ante los miembros del sector privado y los organismos nacionales de aplicación de la ley, así como su capacidad para hacerse con la información que se requiere a nivel nacional para intercambiar información con socios internacionales. Además, puede tener efectos negativos sobre la calidad y el alcance de las investigaciones relacionadas con el blanqueo y la financiación del terrorismo y delitos precedentes como la corrupción o el crimen organizado.

Gobernanza y estructura

Las características de una UIF autónoma e independiente en términos operativos pueden agruparse en seis grandes categorías en las que se engloba la gobernanza y estructura organizativa de la Unidad, presupuesto y recursos, la designación y destitución de altos directivos y personal, la protección de información e intercambio de información, así como características vinculadas a la rendición de cuentas, la integridad, la transparencia y el liderazgo.

Así se recoge en un documento recién publicado por el Centro para la Excelencia y Liderazgo de las UIF del Grupo Egmont, donde establecen, además, que estas Unidades deben tener capacidad, como mínimo, para priorizar sus actividades analíticas a partir de parámetros que establezca y decisión sobre qué datos utilizar en sus productos analíticos; qué casos cerrar y cuándo darlos como concluidos; cómo analizar la información que puede obtener; a qué organismos diseminar la inteligencia financiera de la UIF y en qué formato; y qué solicitudes contestar y de qué manera.

También debe tener la capacidad de ejercer sus funciones principales de manera independiente, incluida la capacidad de obtener información sin tener que depender de la ayuda de un tercero.

En este sentido, las funciones centrales de la UIF deben ser diferentes a las del organismo con jerarquía superior y contar con los recursos técnicos, humanos y financieros que puedan garantizar su autonomía e independencia y que le permitan cumplir con su mandato de manera efectiva. Esto incluye la capacidad de reclutar y administrar a su personal de manera independiente, así como la capacidad de obtener y utilizar recursos sin ningún tipo de influencia o interferencia indebida ya sea política, del gobierno o del sector privado.

De esta forma, cuando una UIF esté ubicada dentro de la estructura existente de otra autoridad, las funciones centrales de la UIF serán diferentes de las de la otra autoridad para salvaguardar el acceso limitado y control sobre sus activos y el proceso de toma de decisiones.

En la práctica, esto incluye, por ejemplo, tener distintos servidores de tecnología de la información, instalaciones distintas a las que sólo pueden tener acceso personal y directivos de la UIF, gestión de documentos independiente, etc. Esto debe implicar que el personal y los directivos de la UIF no pueden ser reasignados sin la expresa autorización del JdUIF. Además, la UIF debería poder involucrarse en las cuestiones estratégicas y de gestión de la organización que la alberga.

La UIF tendrá protección funcional que la proteja de la responsabilidad. Los empleados deben ser susceptibles de protección contra procesos penales o civiles si han realizado sus actividades de buena fe. La ausencia de dicha protección puede conducir a que se utilicen dichos procesos como un medio para obstaculizar las actividades de la Unidad.

El jefe de la Unidad (JdUIF), cuya designación deberá ser apolítica y sobre concurrencia de méritos, definirá el perfil de los cargos de los directivos y del personal en general, con el fin de garantizar que el proceso de contratación se centre en las habilidades y competencias que la UIF exige. Además, el personal no debe ser impuesto a la UIF desde fuera, ni por el organismo del cual forme parte ni por ningún otro órgano de administración externo.

Son cuestiones que si bien incluyen los requisitos específicos fijados por el GAFI,  no se limitan a los estándares de este organismo y van más allá.

El GAFI señala que el sector seguros de vida se sitúa en riesgo bajo

25 octubre, 2018

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) ha concluido los trabajos para la elaboración de una nueva Guía que aborde el enfoque basado en riesgos para los seguros de vida con el fin de fortalecer la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo en este sector.

Y aunque los riesgos asociados a este sector son menores que los que existen con otros productos financieros u otros sectores comerciales, este documento engloba una serie de recomendaciones para que las entidades conozcan cuáles pueden ser las prácticas delictivas a las que están expuestas y concentren sus recursos donde los riesgos son más altos.

Tras la consulta pública que este organismo abrió en julio de 2018 para recoger la opinión de las entidades aseguradoras, la guía ya ha pasado por el Plenario y está lista para ayudar tanto a las aseguradoras y los intermediarios de seguros del sector privado, como a los supervisores a aplicar un enfoque basado en riesgos destinado a la prevención.

La guía empieza por reconocer que muchos productos de seguros de vida no son lo suficientemente flexibles como para ser el primer instrumento elegido por los blanqueadores. Sin embargo, al igual que ocurre con otros productos de servicios financieros, existe el riesgo de que los fondos utilizados para pagar las primas de los seguros de vida puedan ser producto del delito.

También existe el riesgo, aunque el GAFI reconoce que “limitado”, de que los fondos retirados de los seguros de vida puedan utilizarse para financiar el terrorismo.

La guía proporciona indicaciones y ejemplos de riesgos para una gama de productos de seguros de vida. También advierte de los factores de riesgo inherentes a cada uno de esos productos.

Así, por ejemplo, destaca en la cima del riesgo aquellos productos con potencial de invertir en multiactivos y aquellos con devolución vinculada a un activo financiero subyacente.

En el otro extremo, con riesgo moderado, se sitúan los seguros más tradicionales del ramo relacionados con el fallecimiento y el ahorro del asegurado por un periodo concreto que suele coincidir con el de su jubilación.

Además destaca el GAFI que la evaluación de riesgos debe reflejar la naturaleza, el tamaño y la complejidad del negocio. Se moverá desde una evaluación más simple para aseguradoras e intermediarios menos complejos, hasta una más compleja que tenga en cuenta “el apetito de riesgo” de un gran grupo.

También se destaca el importante papel que juega la participación de la alta dirección. Y la trascendencia de diseñar modelos de control interno.

Fuente: GAFI.

La guía dedica un apartado a la participación de los intermediarios en la distribución de seguros de vida, y cómo afecta a la división de responsabilidades antiblanqueo. E insiste en la necesidad de que las aseguradores tengan en cuenta el factor de su red de distribución y canales al realizar su evaluación de riesgo.

La intensidad de las medidas de mitigación de riesgos, incluyendo los controles de diligencia debida del cliente, estarán en función de cómo sea el peligro real de blanqueo y financiación del terrorismo.

Es crucial la identificación de las partes en el contrato del seguro de vida, donde además del beneficiario se determinará la extensión de los controles a realizar cuando, por ejemplo, esté involucrada una persona expuesta políticamente.

Los países que adopten el contenido del documento deberán prohibir, además, el pago en efectivo de los seguros de vida.

¿De qué se encargan los Inspectores Fiscales sin Fronteras?

10 octubre, 2018

Fortalecer la capacidad de los países en desarrollo de cobrar impuestos de forma eficaz a las
empresas multinacionales es una de las iniciativas que llevan a cabo desde Inspectores Fiscales Sin Fronteras (IFSF). Y se hace con el envío de expertos cualificados.

Según se recoge en el último Informe Anual de IFSF, concretamente entre mayo de 2017 y abril de 2018, esta iniciativa consiguió importantes hitos como un aumento en la recaudación de 414 millones de dólares estadounidenses de ingresos fiscales.

Además, la recaudación obtenida fue cerca de 100 veces superior a los costes del programa, lo que significa que por cada dólar estadounidense invertido, IFSF contribuye a generar 100 en recaudación tributaria.

Fuente: Informe Anual IFSF.

Junto a los datos objetivos, también han evaluado el comportamiento de otros resultados a largo plazo, como la transferencia de conocimientos técnicos, cambios organizativos y cumplimiento tributario.

En su segundo año completo de actividad, IFSF ha completado 10 programas, 34 están en curso como, por ejemplo el piloto sobre delitos fiscales puesto en marcha en febrero de 2018, y prevé implementar otros 20 en un futuro cercano.

El objetivo es alcanzar las 100 misiones de envío de expertos en auditoría tributaria a países en desarrollo para el año 2020.

Cooperación internacional

Inspectores Fiscales sin Fronteras es una iniciativa conjunta de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) para impulsar la movilización de recursos internos a través de mejoras en los procesos de auditoría e inspecciones tributarias y de reforzar el cumplimiento normativo en países de África, Asia, Europa del Este, Latinoamérica y el Caribe.

Fuente: Informe Anual IFSF.

Fue el 13 de julio 2015 cuando la OCDE y el PNUD presentaron conjuntamente la iniciativa en el seno de la Tercera Conferencia sobre Financiación para el Desarrollo de Adís Abeba, Etiopía. En abril de 2016, se celebró la primera reunión del Consejo de Gobierno de IFSF.

Once países ya han enviado a funcionarios de su administración tributaria para proporcionar asistencia práctica a los inspectores de países en vías de desarrollo.

De hecho, la ayuda que las administraciones socias ofrecen a los programas IFSF se está ampliando
con nuevos colaboradores, como Bélgica, India y Sudáfrica, que se suman a las ya existentes de Alemania, España, Francia, Italia, Kenia, Nigeria, Países Bajos y Reino Unido.

Y se han identificando oportunidades de cooperación Sur-Sur, donde India, Kenia, Nigeria y Sudáfrica figuran entre los países que actualmente ofrecen los servicios de sus expertos.

Los programas

África sigue siendo una de las principales fuentes de solicitudes de programas.

Y si bien se prevé que cada programa tenga una duración de al menos una semana, su duración puede extenderse, por ejemplo, de 8 a 12 semanas repartidas en un período de 6 a 12 meses.

Fuente: Informe Anual IFSF.

Se persigue desarrollar un modelo para el cambio sistémico que permitirá a los países en desarrollo tomar el liderazgo en el uso de la tributación para generar los ingresos para su desarrollo económico y social.

Se componen de 7 fases: la identificación de una necesidad de asistencia, presentación de la solicitud de esa asistencia, selección de expertos tras el examen de las solicitudes, diseño del programa, implementación, control y supervisión, para terminar con la evaluación y mejora.

Los programas de IFSF responden, por tanto, a las necesidades de las administraciones tributarias anfitrionas y cubren una amplia gama de retos técnicos y sectores industriales.

Los programas en vigor están focalizados en la selección de casos a auditar conforme a criterios de riesgo, en los procedimientos de auditoría y en la negociación de los acuerdos previos sobre precios de transferencia.

Las inspecciones llevadas a cabo bajo el paraguas de los programas de IFSF cubren fundamentalmente cuestiones de precios de transferencia y fiscalidad internacional, incluyendo establecimientos permanentes, validación de pagos por servicios y gestión, y valoración de activos de propiedad intelectual.

Y en cuanto a los sectores industriales, se fija el foco en los más representativos, incluyendo la agricultura, la construcción, los servicios financieros, la tecnología de la información y la comunicación, la industria hotelera y hostelera, la manufactura y la minería.

Asimismo, de forma complementaria a los programas, se lleva a cabo la asistencia con enfoque IFSF para la resolución de casos de forma anónima. Hay una serie de países y jurisdicciones en desarrollo que ejecutan versiones simplificadas de los programas IFSF, donde se resuelven casos
de forma anónima a través de talleres realizados por expertos en auditoría tributaria.

Se configuran como una opción práctica y flexible para aquellos países que necesitan más tiempo para cumplir las exigencias de confidencialidad u otros requisitos prácticos necesarios para poder aplicar los programas completos. En el ejercicio 2017/18, se desarrollaron en nueve países

La nueva obligación para abogados del registro de prestadores de servicios a sociedades

5 septiembre, 2018

Con la entrada en vigor el 4 de septiembre del Real Decreto Ley que traspone la Cuarta Directiva antiblanqueo, se introduce una modificación de la Disposición Adicional Única de la Ley 10/2010 en cuanto al Registro de prestadores de servicios a sociedades y fideicomisos.

La principal novedad que encierra este epígrafe es que los abogados que presten servicios de asesoramiento a empresas tendrán la obligación de darse de alta en el Registro Mercantil y rendir cuentas.

Disponen para ello del plazo de un año.

El depósito de cuentas se realizará dentro de los 3 primeros meses de cada año.

La falta de inscripción y de depósito puede llevar aparejada una sanción de hasta 60.000 euros ya que tendrán la consideración de infracción leve.

Esta nueva obligación afecta tanto a personas físicas como jurídicas que de forma empresarial o profesional prestan servicios o asesoría a sociedades, ejercen funciones de dirección o de secretarios en consejos de administración, así como que sean socios de una asociación.

También vincula a aquellos profesionales que ejercen funciones de fiduciario en un trust o instrumentos jurídicos similares y de accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen en un mercado regulado de la Unión Europea. Disponer que otra persona ejerza estos mismos cometidos obliga igualmente al registro.

¿Cómo es la inscripción?

Las personas físicas empresarios o personas jurídicas se inscribirán conforme a lo previsto en el Reglamento del Registro Mercantil. Y en el caso de personas físicas profesionales, la inscripción se hará de forma telemática a través del formulario preestablecido aprobado por el Ministerio de Justicia.

Cuando se produzca un cambio de administradores, así como cualquier modificación del contrato social, las personas jurídicas deberán acudir igualmente al Registro Mercantil para su inscripción.

La norma prevé asimismo que los sujetos obligados que ya estén inscritos tendrán un año de plazo para presentar en el registro una manifestación de estar sometidas a las normas establecidas en esta ley.

Además deberán presentar una manifestación de quienes sean sus titulares reales.

Depósito de cuentas anuales

Según la modificación, las personas físicas y jurídicas prestadoras de servicios a sociedades estarán sujetas a la obligación de depositar sus cuentas anuales en el Registro Mercantil, tal y como se recoge en los artículos 279 a 284 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

El depósito se realizará dentro de los 3 primeros meses de cada año.

Se excluyen de esta obligación a los prestadores de servicios a sociedades que sean personas físicas profesionales.

Junto con el depósito de sus cuentas anuales, se incluirá un documento adicional en el que se describan los tipos de servicios prestados y el volumen facturado por ellos en el ejercicio actual y en el anterior, el número de operaciones realizadas, el ámbito territorial donde opera, si se presta este tipo de servicios a no residentes y concretar el ejercicio de que se trate, así como el titular real si existe modificación con respecto del que ya conste en el Registro.