¿Qué es el compliance tributario?

26 diciembre, 2018

El desarrollo y la fuerte implantación del concepto ‘compliance‘ en las organizaciones de nuestro país durante los últimos años ha estado vinculada al ámbito penal. Ha sido la respuesta lógica tras la incorporación del artículo 31 bis en el Código Penal como consecuencia de la reforma practicada en 2015 en lo relativo a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Posteriormente vinieron las primeras sentencias del Tribunal Supremo en las que se apunta la importancia de que las empresas implanten protocolos de ‘compliance‘ que, en este caso, han quedado sistematizados en la norma UNE 19601 donde se establecen los requisitos para este sistema de gestión que atenúe e incluso exonere la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Casi a la par que quedaba aprobado este sistema de prevención de delitos, se iniciaron los trabajos para hacer lo propio en el ámbito de las obligaciones tributarias, cada vez más complejas, y la responsabilidad de los órganos de gobierno de las empresas cotizadas.

Y aunque el Ordenamiento Jurídico español no contempla mecanismos específicos para que las entidades establezcan manuales o criterios de actuación en el ámbito del control de las obligaciones y de la responsabilidad tributaria, es probable que en los primeros meses del 2019 se apruebe una norma que evite la responsabilidad penal y las sanciones administrativas por incumplimientos tributarios.

El doble objetivo del futuro estándar 

La Asociación Española de Normalización (UNE), a través del Subcomité Técnico CTN 307 SC2 Compliance tributario ha redactado este proyecto de norma, la UNE 19602, que permitirá a las entidades establecer controles y estándares mínimos de cumplimiento con el objetivo de limitar su responsabilidad tributaria.

Han participado 32 entidades, entre las que hay empresas incluso de las cotizadas, Administraciones Públicas, bufetes, universidades o asociaciones de profesionales del sector.

Desde el punto de vista interno, el objetivo de la futura UNE es, por tanto, ofrecer pautas a las organizaciones para implantar un sistema de cumplimiento que minimice sus riesgos tributarios y, en caso de que se produzcan, facilitar la creación de mecanismos de detección y corrección, así como pautas de aprendizaje para evitarlos en el futuro.

Externamente, certificarse con la UNE 19602 podrá ser un elemento de prueba para demostrar, ante la Agencia Tributaria o los tribunales, la voluntad de la organización de cumplir con sus obligaciones fiscales. O lo que es lo mismo, si hay un incumplimiento, serviría para contrarrestar la percepción de que ha existido voluntad de defraudar y, en su caso, podría propiciar una rebaja de la sanción o, incluso, evitar que el asunto acabe judicializado.

El BOE de 7 de diciembre de 2018 ha publicado la Resolución de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, por la que se somete a información pública el proyecto de norma UNE que la Asociación Española de Normalización está tramitando.

Según explica Paloma García, directora de Normalización de la UNE, protegerá de las contingencias que pueden surgir en torno al pago de impuestos y que “van más allá de la posibilidad de cometer un delito contra la Hacienda Pública”. Como ejemplos, añade otros problemas como las infracciones administrativas derivadas del impago de liquidaciones o la presentación de una autoliquidación con errores y que, tras su corrección, la cuota resultante sea mayor que la prevista.

Es la llegada para quedarse del ‘compliance‘ tributario.

¿Por qué se consideró la ‘lista Falciani’ como prueba de cargo del delito fiscal?

21 diciembre, 2018

Fue un 23 de febrero de 2017 cuando, por unanimidad, la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptó como prueba válida la ‘lista Falciani’, una serie de documentos con información sobre los titulares de fondos, activos y valores en la entidad bancaria de Ginebra del HSBC sustraídos por el exempleado Hervé Falciani y que dieron origen a la inspección de la Agencia Tributaria española, donde llegaron remitidos por las autoridades francesas.

Suponía la primera sentencia en pronunciarse sobre el uso de esos documentos bancarios y ficheros contables para fundar una condena por delito fiscal en España cuando, pese a existir constancia de que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero, fueron determinantes en la apreciación probatoria.

El alto tribunal distinguió entre dos formas de obtención ilícita de documentos o datos de terceros. Así, si lo hace la Policía o los aparatos del Estado, la prueba no es válida, en virtud del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero si lo hace un particular desconectado de los aparatos del Estado y que no buscaba prefabricar pruebas sino obtener un lucro, como era el caso del informático bancario Hervé Falciani, si puede dársele validez.

Ficheros bancarios obtenidos ilícitamente por un particular

La sentencia, de la que fue ponente el presidente de la Sala, el magistrado Manuel Marchena, entiende que la prohibición, contenida en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de que surtan efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, “violentando los derechos o libertades fundamentales”, responde a la idea, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, de ser un “elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito”, ya que “el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos”.

Sin embargo, otra cosa es la información obtenidamente ilícitamente por un particular sin ninguna conexión con aparatos del Estado en el momento de la sustracción de los datos. Así, explica que los ficheros bancarios que consiguió Falciani no estaban afectados por la regla de exclusión prevista en el artículo 11 de la LOPJ, pues “se trataba de información contenida en unos archivos de los que se apoderó ilícitamente un particular que, cuando ejecutó la acción, no lo hizo como agente al servicio de los poderes públicos españoles interesados en el castigo de los evasores fiscales. Tampoco se trataba de ficheros informáticos cuya entrega hubiera sido negociada entre el transgresor y los agentes españoles”.

“La finalidad disuasoria que está en el origen de la exclusión de la prueba ilícita no alcanzaba a Herve Falciani, que sólo veía en esa información una lucrativa fuente de negociación. En definitiva, no se trataba de pruebas obtenidas con el objetivo, directo o indirecto, de hacerlas valer en un proceso”, explica la sentencia. Su incorporación a la causa penal abierta en el Juzgado de instrucción de Alcobendas que investigó a Sixto D.C. “no guarda conexión alguna –ni directa ni remota- con la vulneración de los datos personales que protegían a los evasores fiscales”.

Para el Supremo, el particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. “No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado. Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas (“no surtirán efecto las pruebas obtenidas…”). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal –entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales”.

El Supremo subraya que la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como “mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior”.

No obstante, añade que este razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero.

Estudiar cada caso concreto

Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad de las personas –si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

Lo determinante es que nunca, de forma directa o indirecta, haya actuado como una pieza camuflada del Estado al servicio de la investigación penal. La prohibición de valorar esos documentos en un proceso penal se apoyaría en las mismas razones que ya hemos señalado para la prueba ilícita obtenida por agentes de policía. Y es que, en este caso, los funcionarios del Estado que investigan el delito han de estar convencidos de que tampoco su trabajo podrá ser valorado si las pruebas obtenidas lo han sido mediante el subterfugio de la utilización de un activo particular que, sabiéndolo o no, actúa a su servicio.

La sentencia destaca la coincidencia interpretativa en la licitud probatoria de la denominada ‘lista Falciani’, reconocida como tal por varios tribunales supremos europeos, el Tribunal Constitucional y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Asimismo, examina la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que condenó a Sixto D.C. por dos delitos fiscales, y, manteniendo el mismo fallo, modula sus argumentos, ya que entiende que el ‘principio de no indagación’ en las pruebas obtenidas en un país extranjeros sirva siempre para resolver las dudas de ilicitud. En ese sentido, recuerda que el Supremo negó la validez a la valoración de una entrevista de agentes españoles con un preso de Guantánamo, al ser un centro de detención sin garantías ni control.

La sentencia fue dictada por unanimidad por una Sala presidida por Manuel Marchena y formada por los magistrados Miguel Colmenero, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral y Joaquín Giménez.

Refuerzo desde Europa a la supervisión como respuesta a los últimos casos de blanqueo en entidades financieras

19 diciembre, 2018

La reunión del Consejo de Asuntos Económicos y Financieros, el ECOFIN, celebrada el 4 de diciembre de 2018 en Bruselas aprobó una serie de Conclusiones sobre un plan de acción para luchar de forma más eficaz contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Es la respuesta a los últimos casos de blanqueo detectados e investigados en entidades financieras como el escándalo del grupo holandés ING que después de llegar a un acuerdo con la Fiscalía de Países Bajos el 4 de septiembre, pagará 775 millones de euros para cerrar la investigación por deficiencias en su sistema de prevención y prácticas corruptas entre 2010 y 2016.

Para reforzar la supervisión, a través de ocho objetivos principales recogidos en 11 puntos, las Conclusiones establecen varias acciones no legislativas a corto plazo para mejorar la supervisión de las actividades de lucha contra el blanqueo y estimular la cooperación entre las autoridades competentes. El calendario de implementación se iniciará en enero de 2019 y se prolongará a lo largo de todo el año.

Estas acciones persiguen:

  • determinar qué factores han contribuido a los recientes casos de blanqueo en bancos de la UE, lo que servirá para articular mejor las posibles acciones adicionales a medio y largo plazo
  • determinar los riesgos derivados de esas prácticas ilícitas y también las mejores medidas de supervisión prudencial para hacerles frente
  • mejorar la convergencia en materia de supervisión y tener en cuenta de manera más apropiada, en el proceso de supervisión prudencial, las cuestiones relacionadas con la lucha contra el blanqueo
  • garantizar que los supervisores prudenciales y los supervisores en materia de lucha contra el blanqueo cooperen de forma efectiva
  • aclarar las cuestiones relacionadas con la revocación de la autorización de un banco en caso de que se constaten infracciones graves
  • mejorar la supervisión y el intercambio de información entre las autoridades competentes
  • compartir mejores prácticas y determinar las posibilidades de convergencia entre las autoridades nacionales
  • mejorar la capacidad de las autoridades europeas de supervisión para utilizar mejor los poderes e instrumentos que existen

Supervisión reforzada de los bancos

De manera complementaria, los representantes permanentes de la UE han acordado el 19 de diciembre la posición de negociación del Consejo sobre una propuesta para reforzar la función de la Autoridad Bancaria Europea (ABE) en lo que respecta a los riesgos que representan las actividades de blanqueo para el sector financiero.

La ABE es una autoridad independiente de la UE que trabaja para garantizar un nivel efectivo y coherente de regulación y supervisión prudencial en todo el sector bancario europeo. Sus objetivos generales son mantener la estabilidad financiera en la Unión Europea (UE) y velar por la integridad, la eficiencia y el correcto funcionamiento del sector bancario.

Según el texto acordado, la ABE pasaría a tener las siguientes funciones:

  • recopilar información de las autoridades nacionales competentes sobre las deficiencias detectadas en el contexto de su acción para evitar o combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
  • mejorar la calidad de la supervisión mediante la elaboración de normas comunes y la coordinación entre las autoridades nacionales de supervisión
  • someter a las autoridades competentes a evaluaciones de riesgos para conocer sus estrategias y recursos destinados a abordar los principales riesgos que surjan en el ámbito del blanqueo de capitales en la UE
  • facilitar la cooperación con los países no pertenecientes a la UE en los casos transfronterizos
  • adoptar decisiones dirigidas directamente a bancos específicos como último recurso si las autoridades nacionales no actúan

¿Tiene futuro el Modelo 720 de declaración de bienes en el extranjero?

13 diciembre, 2018

Tras casi dos años desde su notificación, recientemente se ha conocido el texto íntegro del dictamen motivado que la Comisión Europea emitió en febrero de 2017 sobre el Modelo 720 y que trasladó a las autoridades españoles en marzo.

Con la finalidad de informar al fisco sobre los bienes situados en el extranjero, este modelo lo estableció el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, como procedimiento especial de identificación de cuentas en el extranjero enmarcado en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

Una vez que concluyó la denominada “amnistía fiscal”, esta otra medida de control antifraude pretendía aumentar la transparencia de los fondos y capitales.

Proporcionalidad de las sanciones

El dictamen es la consecuencia del procedimiento de infracción iniciado en 2015, con el objeto de analizar la adecuación al Derecho de la Unión Europea de la declaración de bienes en el extranjero. Se cuestionaban las consecuencias tributarias que la normativa española estableció para los casos de incumplimiento o cumplimiento incorrecto de la obligación de informar.

En consecuencia, Bruselas hizo un examen detallado del régimen sancionador y del tratamiento de las ganancias patrimoniales no justificadas derivadas del incumplimiento de la obligación de informar.

En la exposición de motivos del documento, la Comisión no cuestionó el derecho de España a imponer obligaciones de información respecto de los bienes y derechos situados en el extranjero sino la proporcionalidad de algunos de sus aspectos y del régimen sancionador conexo.

«No se discute que la restricción de las libertades fundamentales que podría entrañar esta obligación de información pueda verse justificada por la necesidad de evitar el fraude, el abuso y la evasión fiscales o de garantizar la eficacia de los controles fiscales», señala. «Lo que sí parece es que el régimen sancionador específico y el régimen aplicable a las ganancias patrimoniales no justificadas en caso de no notificación de los bienes y derechos poseídos en el extranjero pueden resultar desproporcionados y, por tanto, vulnerar el Derecho de la Unión», matiza el texto.

Vulneración de las libertades fundamentales

Como conclusión a sus 24 páginas, el dictamen determina que la norma vulnera las libertades fundamentales previstas en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. En concreto, establece que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben, en virtud de los artículos 21 (libre circulación de personas), 45 (libre circulación de trabajadores), 49 (libertad de establecimiento), 56 (libre prestación de servicios) y 63 (libre circulación de capitales) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, así como los artículos 28 (libre circulación de trabajadores), 31 (libertad de establecimiento), 36 (libre prestación de servicios) y 40 (libre circulación de capitales) del Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

En particular, la Comisión Europea describe que el Modelo 720 establece un régimen de declaración fiscal que parece discriminatorio y desproporcionado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) porque se imponen multas pecuniarias fijas, por incumplimiento de las obligaciones de información o por la presentación extemporánea del Modelo 720, superiores a las establecidas en el régimen general para infracciones similares reguladas en la Ley General Tributaria.

Asimismo, se somete a tributación las ganancias patrimoniales no justificadas, como consecuencia de la falta de información o de la presentación extemporánea de la información que figura en el Modelo 720, junto con la negación de la prueba de que la propiedad de los activos se mantiene desde un determinado ejercicio fiscal que ha prescrito. Y también se impone una multa pecuniaria proporcional sobre dichas ganancias patrimoniales no justificadas.

Dos meses para modificar la regulación

A partir de la recepción del dictamen, España disponía de dos meses para modificar la normativa reguladora del Modelo 720. Sin embargo, teniendo en cuenta que no se ha hecho nada hasta la fecha, lo que podría pasar es que la Comisión denuncie al Reino de España ante el TJUE o que sean los tribunales españoles quienes planteen una cuestión prejudicial ante el TJUE.

En cualquiera de los casos, será el TJUE quien obligue a modificar la normativa reguladora del Modelo 720.

Según explican juristas expertos en la materia, de la decisión que tome el tribunal con sede en Luxemburgo se podría derivar que no se aplique el régimen sancionador específico respecto del incumplimiento de las obligaciones de información o por su presentación extemporánea; y que los contribuyentes que hubieran regularizado su situación tributaria declarando como ganancias patrimoniales no justificadas, los bienes y derechos localizados en el extranjero y no gravados en su momento, podrían solicitar la devolución de los importes regularizados.

El sistema español para prevenir la financiación del terrorismo se centra en el yihadismo

10 diciembre, 2018

La Comisión de prevención del blanqueo de capitales y de infracciones monetarias aprobó hace unos días las directrices generales de la estrategia de prevención de la utilización del sistema financiero para la financiación del terrorismo.

Este documento de 8 páginas se divide en 5 apartados dedicados concretamente a la regulación, la colaboración con el sector privado, la inteligencia financiera, así como la actuación internacional y la sensibilización.

Y todo ello con la finalidad de continuar fortaleciendo el sistema preventivo de nuestro país para adaptarlo a la evolución de los riesgos y amenazas que, en el caso de España, proceden fundamentalmente de organizaciones yihadistas y del denominado terrorismo islamista, tal y como explica el documento.

Por eso, la nueva estrategia tiene en cuenta especialmente las formas de actuar de este tipo de organizaciones y de los terroristas que las integran. Sin embargo, como señala la Comisión, existen células de terrorismo vinculadas a otras ideologías radicales que deben también ser controladas desde la perspectiva de su financiación para evitar que obtengan el soporte económico que les permita organizarse y actuar.

Asimismo, es cada vez más frecuente la relación del terrorismo con la delincuencia, tanto a nivel local como a través del crimen organizado internacional. Por esta  razón resultan útiles para el control de la financiación del terrorismo los sistemas puestos ya en marcha para la detección de fondos procedentes de actividades delictivas.

Mayor acceso a la información

En el ámbito regulatorio, la Comisión considera necesario reforzar una serie de mecanismos ya existentes, modificando para ello la Ley 10/2010 y su Reglamento. En concreto, apuntan la necesidad de que instituciones y organismos con competencias preventivas y de investigación accedan al fichero de titularidades financieras y a otras bases de datos que puedan ofrecer información en tiempo real respecto de transacciones de dinero, contratación de productos financieros, constitución de sociedades y otros entramados con personalidad jurídica.

Con el fin de ganar en eficacia y reducir costes operativos, también se refieren a la posibilidad de crear sistemas comunes de almacenamiento de información de diligencia debida por parte de varias entidades financieras, así como de fortalecer los mecanismos de intercambio de información a nivel de grupo empresarial.

El incremento de la información financiera disponible de los envíos de dinero cualquiera que sea su importe, origen o destino, junto a la información sobre imposiciones y disposiciones de efectivo es otra de las cuestiones que remarca la Comisión que también considera que habría que incorporar nuevos sujetos obligados a tareas de prevención como consecuencia del entorno digital y tecnológico. Se refiere, en particular, a quienes realicen cambio entre moneda virtual y moneda real o servicios de custodia de claves de monedas virtuales.

Sanciones y denuncias

Al tiempo que en el documento se insta a reforzar el sistema de sanciones, las nuevas directrices contemplan el desarrollo de un mecanismo para la aplicación automática de las Resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y el establecimiento de canales de denuncias, tanto públicos como en el ámbito de los propios sujetos obligados de la Ley.