Primera sentencia del Supremo que aprecia la responsabilidad penal de las personas jurídicas

29 febrero, 2016

Después de que se publicara la instrucción de la Fiscalía de cómo valorar la eficacia de los programas de compliance, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha apreciado, por primera vez, la responsabilidad penal de las personas jurídicas y confirma las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación, en este caso, en delitos contra la salud pública.

Solo modifica la decisión de la Audiencia en cuanto a excluir la disolución de una empresa debido a que cuenta con una plantilla de más de cien personas que no tienen que sufrir los graves perjuicios de dicha medida, pero confirma que la sociedad debe pagar una multa de 775 millones de euros.

La sentencia explica los requisitos para apreciar la responsabilidad de las empresas de acuerdo al artículo 31 bis del Código Penal. En primer término, como presupuesto inicial, debe constatarse la comisión de delito por una persona física que sea integrante de la persona jurídica (en este caso eran administradores de hecho o de derecho).

Y en segundo término, que las empresas hayan incumplido su obligación de establecer medidas de vigilancia y control para evitar la comisión de delitos.

“Así, la determinación del actuar de la persona jurídica, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquélla, ha sido posible o facilitado por la ausencia de una cultura de respeto al derecho como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas jurídicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos”, señala la sentencia.

Y aunque lo descartan en este caso, los magistrados advierten de situaciones futuras donde puedan producirse conflictos de intereses procesales entre las personas físicas acusadas del delito y las personas jurídicas que sean representadas por esas mismas personas físicas, lo que podría originar una conculcación efectiva del derecho de defensa de la empresa. En ese sentido, pide a los jueces y tribunales que intenten evitar riesgos de ese tipo para proteger el derecho de defensa de la persona jurídica. Asimismo, sugiere al legislador que “remedie normativamente” este tipo de situaciones.

La resolución diferencia entre la empresa con actividad real y las que califica como sociedades “pantalla”, carentes de cualquier actividad lícita y creadas exclusivamente para la comisión de hechos delictivos. Estas, según la sentencia, han de ser consideradas al margen del régimen de responsabilidad penal del artículo 31 bis CP, sin perjuicio de que en el caso de autos se considere de utilidad mantener las penas de disolución y multa impuestas.

La sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados del Pleno, que comparte el fallo de la resolución pero discrepa de parte de la doctrina que recoge. Así, considera que, en el caso de las personas jurídicas, altera las reglas probatorias aplicables con carácter general para la apreciación de circunstancias eximentes, estableciendo que las acusaciones acrediten el hecho negativo de la no concurrencia de instrumentos eficaces para la prevención de delitos.

En opinión de estos magistrados, “no procede constituir a las personas jurídicas en un modelo privilegiado de excepción en materia probatoria”, sino que corresponde a la persona jurídica alegar la concurrencia de dichos instrumentos, y aportar una base racional para que pueda ser constatada la disposición de los mismos.

Búsquedas retroactivas en el análisis de operaciones financieras

26 febrero, 2016

La identificación de operaciones específicas ya realizadas por el cliente de una entidad financiera, así como las que procedan de cuentas existentes o canceladas es lo que conforma las búsquedas retroactivas.

Se trata de un análisis que las entidades deberían realizar para poner bajo el punto de mira las actividades potencialmente sospechosas tras haber implementado sistemas tecnológicos con los que filtrar órdenes de pago como transferencias bancarias y de fondos.

Así, después de una investigación en tiempo real que facilite el cumplimiento de sanciones y embargos, las búsquedas retroactivas serán el resultado de una diligencia debida que, basada en el riesgo, sigue en marcha o se ha reforzado.

También serán el resultado de solicitudes realizadas por las autoridades gubernamentales o judiciales. En este último caso, ante órdenes de registro, por ejemplo, en el seno de un proceso judicial, se podrá requerir de las instituciones financieras la búsqueda de datos específicos.

Localizar e identificar transacciones y cuentas de interés con este tipo de búsquedas es, por descontado, de gran utilidad en la prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Sin embargo, como señala el Grupo de Wolfsberg, este proceso se complica sobremanera ya que “no existe uniformidad entre las instituciones financieras y las autoridades” en cómo realizarlas y qué registros analizar.

Para evitar largas búsquedas manuales por esa falta de claridad y unidad de criterios, es recomendable que los organismos competentes identifiquen qué tipo de datos específicos sería de interés mantener en formato electrónico: información de identificación del cliente, del beneficiario, así como sobre la operación realizada.

De esta forma, las entidades podrían crear y sistematizar esta información en ficheros electrónicos que sirvieran para realizar unas búsquedas retroactivas efectivas y eficientes.

Por otra parte, cuando estas búsquedas sean el resultado de procesos internos de las propias entidades, se debe garantizar que estén basadas en riesgos y, así, identificar aquellas fuentes de datos que lleven a la información apropiada asociada al cliente o a las operaciones.

Implicaciones y conveniencia del Órgano Centralizado de Prevención

23 febrero, 2016

Crónica de @Santilago, directivo de Soluciones Confirma, sobre la mesa redonda organizada por la Abogacía

El pasado 22 de febrero, el Consejo General de la Abogacía Española organizó una mesa redonda  para analizar la importancia de contar con un Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales.

Con el objeto de aprender de las experiencias que se han ido recogiendo a lo largo de los años, participaron los responsables de los órganos del Consejo General del Notariado y del Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes muebles de España.

Captura2De esta manera, la mesa contó con las intervenciones de Pedro Galindo Gil, director del Gabinete de la Presidencia del Consejo General del Notariado y director del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo; Mariano García Fresno, jefe de la Unidad de Análisis y Comunicación del Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo del Notariado; José Miguel Masa Burgos, registrador mercantil central, y Mónica Martínez, directora del Centro Registral Antiblanqueo (CRAB).

Como moderador, Nielson Sánchez-Stewart, presidente de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogacía, quien fue capaz de “lidiar” con aplomo y cordialidad, de manera que los temas planteados fueron resueltos con solvencia y sin dejar lugar a dudas en las explicaciones de los diferentes responsables.

Deber de abstención de ejecución de operaciones

La mesa comenzaba abordando el tratamiento que desde los dos OCPs se da a las operaciones sobre las que recae el deber de abstención de ejecución. En el caso del CRAB es sencillo, puesto que los Registradores tienen la obligación de inscribir los actos, independientemente de que después se efectúen las pertinentes comunicaciones una vez analizada una operación sobre la que el CRAB tuviera suficientes indicios de que pudiera constituir blanqueo de capitales.

Pedro Galindo argumentó que, en el caso del Notariado, era un poco más arduo, ya que la presencia inmediata del ciudadano que requiere hacer uso de la función pública notarial no deja lugar a una posible dilación de la respuesta por parte del notario, lo cual dificulta en extremo este tipo de requerimientos. No obstante, aplicando lo señalado a lo largo del art. 19 de la Ley 10/2010, se da fiel cumplimiento a estas obligaciones.

En el debate posterior se planteó la recomendación de profundizar en el análisis del deber de abstención de ejecución de operaciones que, a juicio de alguno de los ponentes, es una medida que no facilita la investigación al supervisor ya que puede poner en alerta al infractor, con lo que se perdería la oportunidad de seguir recabando datos que pudieran servir mejor a la contemplación de una operación con dimensiones más amplias.

Características de los OCPs

Mariano García Fresno señaló las herramientas de minería de datos con las que cuentan en el Consejo General del Notariado para poder analizar todos los datos protocolarios que les son comunicados. Este particular les permite diagnosticar la probabilidad de que una determinada operación deba ser objeto de comunicación al SEPBLAC, lo que facilita enormemente la tarea a los Notarios, que son los que en cualquier caso tienen la última palabra en cuanto a la decisión de si debe de comunicarse determinada operación o no.

Por su parte, Pedro Galindo además señalaba la obligatoriedad de llevar a cabo una buena labor de diligencia en la identificación, un conocimiento del cliente, que permite conocer con mejor criterio la conveniencia o no de efectuar las comunicaciones. En cualquier caso, las herramientas se basan en datos objetivos y ciertos, permitiendo restar subjetividad en los trámites, allanando así el camino del cumplimiento al notario.

En el caso de los Registradores, el proceso para obtener el reconocimiento de derecho de su OCP ha sido largo; será efectivo a partir del 16 de marzo de 2016 aunque lleva realizando labores de coordinación desde 2006. Desde entonces, estos profesionales no han dejado de trabajar y construir herramientas y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las medidas de diligencia previstas para unos 1.100 registradores, entre los de la propiedad y los mercantiles. Actualmente cuentan con una serie de alertas automáticas que se aplican sobre las operaciones que, siguiendo las recomendaciones del supervisor, constituyen actividades sospechosas por los elementos indiciarios que permiten entender que se trata de comportamientos ilícitos derivados de determinado tipo de inscripción registral.

En cuanto a la conveniencia de contar con un OCP propio de la Abogacía, José Miguel Masa se mostró muy partidario por la gran labor social que se realiza y los indudables beneficios económicos que se revierten en el trato mercantil habitual. Sin embargo, advirtió que el coste de articular un sistema centralizado puede ser considerable y los recursos que deben destinarse son muy importantes tanto por la cualificación de los profesionales que deben enfrentarse a la tarea, como por el número de colegiados que compone la profesión de la abogacía.

Sobre este punto, Nielson Sánchez-Stewart precisó que no todos los abogados colegiados están sometidos a los requisitos de cumplimiento de la Ley 10/2010, ya que esta obligación recae sólo sobre aquellos supuestos en los que se convierten en sujetos dignos de la atención de la norma, como señala el propio artículo 2, lo que acota enormemente el número de profesionales a los que debiera prestarse atención.

José Miguel Masa cerraba su exposición confirmando que el OCP realiza una doble función: por un lado, facilita la tarea a la administración pública, canalizando hacia el supervisor las operaciones sobre las que debiera ponerse el foco del análisis de los inspectores; y, por otro, facilitando las labores de cumplimiento de los propios registradores, respondiendo a los requisitos normativos de análisis y comunicación, y resolviendo aquellas cuestiones sobre las  que pudieran existir dudas en la correcta forma de proceder.

La responsabilidad del profesional

Ya en el turno de intervenciones, se cuestionó la conveniencia de eximir de responsabilidad a los profesionales que realizan sus comunicaciones a través del OCP, dado que, en caso de que el órgano decida no comunicar al supervisor algún hecho u operación recabada de una comunicación de un profesional, el responsable último sigue siendo el profesional.

Ante esto, Mariano García Fresno declaró que el profesional tiene la obligación de comunicar a través de su OCP correspondiente y no directamente al SEPBLAC. En caso de no haber concordancia con lo esperado por el SEPBLAC, efectivamente, el profesional podría ser sancionado, pero sí se matizó que es una circunstancia que no se ha producido nunca y es complicado que pueda darse.

Por último, se advirtió que los OCPs, a pesar de que están realizando una importante labor de filtro en las comunicaciones realizadas al supervisor, no cuentan con una total sintonía con la doctrina emanada del GAFI, ya que en el seno de este órgano se pretende que los distintos OCPs deban dar traslado de todas las comunicaciones recibidas por parte de sus profesionales.

¿Cómo es el blanqueo en el cine? Mickey Ojos Azules

18 febrero, 2016

Este film británico estrenado en 1999 con discretas críticas, tiene la peculiaridad de que nos descubre el mundo del arte como vía para el blanqueo de dinero por parte del crimen organizado.

Con aire de comedia romántica, la película dirigida por Kelly Makin y protagonizada por Hugh Grant como Michael Felgate y Jeanne Tripplehorn como Gina Vitale, conduce al espectador de la normalidad de un inglés que trabaja en una sala de subastas de Manhattan, a los círculos y negocios de la mafia italiana.

Y todo ello adornado de una serie de situaciones de vodevil que se inician cuando Michael  le pide matrimonio a Gina y debe conocer a su suegro que resulta ser un capo.

Será a partir de ese momento, y sin apenas darse cuenta, cuando Michael se irá convirtiendo en Mickey Ojos Azules. Sin quererlo, se verá metido en un ambiente del que no conoce las reglas y se involucrará poco a poco en los asuntos “sucios” de esta familia mafiosa.

Las subastas y el arte cobran una importante presencia en la película ya que cuando la familia conoce a que se dedica el prometido de Gina, empiezan a enviar a la galería cuadros irreverentes de dudoso talento.

Tío Vito (Burt Young) juega un papel importante en esta operativa. Incluso, a modo de aviso por si Mickey no colabora, provocan un incendio en la galería de la competencia.

El propósito de estos mafiosos italianos es que los cuadros salgan a subasta para poder comprarlos ellos mismos en efectivo y blanquear así el dinero de sus actividades delictivas. Al pagar cifras tan elevadas, de rebote, consiguen que la obra se cotice al alza en los circuitos de arte.

No contarán con una entregada anciana que puja sin freno y con las sospechas del FBI.

Como anécdota, señalar, además, que en la película intervengan seis actores de la ya mítica serie Los Soprano.

Las 3 líneas de defensa de las entidades financieras para evitar el blanqueo de capitales

12 febrero, 2016

En la evaluación, gestión y control de riesgos, las entidades financieras, una vez han establecido unos mecanismos de gobierno interno adecuados, deben configurar 3 líneas de defensa contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

La primera de estas líneas la encabezan las unidades de negocio ya que, en la medida que mantienen el contacto directo con los clientes, son las encargadas de identificar, evaluar y controlar los riesgos de sus actividades.

Estas unidades deberán conocer y aplicar las políticas y procedimientos fijados por la entidad que, previamente, habrá especificado por escrito a todo el personal. Estos procedimientos incluirán también una descripción clara de las obligaciones de los empleados y de las instrucciones que deben seguir, así como orientaciones para que la actividad del banco cumpla con las preceptivas regulaciones y el control interno necesario para detectar y notificar transacciones sospechosas.

En este sentido, el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea recomienda a los bancos que cuiden la selección de su personal “a fin de garantizar unos elevados principios éticos y profesionales”, así como que implanten programas de formación adaptados para el personal de los distintos departamentos “con arreglo a sus necesidades y al perfil de riesgo de la entidad”.

La segunda línea de defensa tiene como protagonista al responsable de PBC/FT y a su función de supervisión del cumplimiento normativo. Es el equivalente al director de riesgos o director de cumplimiento.

Se trata, por tanto, de una figura que, en contacto con los órganos supervisores y/o unidades de inteligencia financiera, tendrá que asumir la verificación de que se cumple la normativa junto al examen de los informes de anomalías y notificación de operaciones sospechosas. Con todo ello será quien alerte al Consejo de Administración si considera que la dirección no está aplicando los procedimientos de forma responsable.

Y como los intereses comerciales de la entidad no deberán oponerse al trabajo del responsable de PBC/FT, tal como señala el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, éste “no deberá, por ejemplo, asumir competencias en las líneas de negocio ni en el contexto de protección de datos o en la función de auditoría interna”.

Precisamente la auditoría interna completa las 3 líneas de defensa con la evaluación independiente de la gestión y los controles del riesgo, mediante análisis periódicos de la eficacia del cumplimiento normativo. El alcance, metodología y frecuencias de estas auditorías deberá adecuarse al perfil de riesgo de la entidad.

Las políticas para las auditorías deberán implantarse sobre la adecuación de los procedimientos PBC/FT de la entidad sobre los riesgos identificados, así como en la eficacia de su aplicación por parte del personal; la de la vigilancia del cumplimiento y del control de calidad, incluyendo parámetros de alerta automática; y, por último, la de los programas de formación interna.

Hay que destacar, además, el papel que juegan en muchos países los auditores externos al evaluar los controles y procedimientos internos de las entidades.